[ 肖佑良 ]——(2015-8-23) / 已阅5584次
关于《刑事审判参考》第1009号案例的商榷意见
基本案情：2011年10月初，马某、刘某（均另案处理）以每月支付人民币3000元报酬、包吃包住等条件，雇用被告人胡某驾驶小汽车对广东省B市某机关领导所配专用公车进行跟踪。为此马某、刘某向胡某提供了录音笔、望远镜、摄像机、密拍器等器材。同年11月中旬，胡某向马某提出聘请王某，胡某与王某相互配合进行跟踪、记录。马某遂以同样待遇雇用王某。后胡某、王某一起驾驶小汽车对目标车辆在B市行驶路线、停车地点进行跟踪和记录，并将记录的行驶路线、停车地点等信息交给马某、刘某。同年12月，为了便于跟踪，胡某、王某购买了2个通过互联网使用的汽车定位器，趁目标车辆停在一地下停车场时将定位器秘密安装在该车底盘处。胡某、王某通过互联网查询定位器的实时位置，获取了目标车辆每天所有行车路线，停车位置的即时信息，直至案发。经鉴定，上述汽车定位器属于窃听专用器材。
A市人民法院认为，被告人胡某、王某通过非法手段获取公民个人信息，情节严重，其行为均构成非法获取公民个人信息罪，分别判处胡某有期徒刑二年六个月，并处罚金二万元，王某有期徒刑二年三个月，并处罚金一万五千元。
本案裁判理由如下：
（一）、关于“公民个人信息”的范围
本案中，被跟踪的车辆为专用公务车，该车的行驶路线、停车地点和时间等信息即反映了乘车人的日�；疃榭�。被告人胡某、王某获取的被害人的日常行动轨迹和活动地点等信息，涉及家庭住址，单位地址、经常出入的场所等公民隐私和生活习惯性内容，具有个人专属性，能反映出该公民某些个人特征，且信息内容关系到公民日常生活。因此，该案中被害人的行踪属于刑法所�；さ摹肮窀鲂畔ⅰ�。
（二）、关于“上述信息”的理解
对刑法第二百五十三条之一第二款中的“上述信息”如何理解，实践中主要存在两种意见：一种意见认为，根据文义解释，“上述信息”应当是指该条第一款规定的信息，即国家机关、金融机构等相关单位“在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息�！绷硪恢忠饧衔�，“上述信息”是指一切公民个人信息，否则对实践中利用网络技术、跟踪等手段非法获取公民个人信息的行为均不能处罚，如此非法获取公民个人信息罪的适用范围明显过窄，不符合加强�；す窀鋈诵畔⒌牧⒎ň�。从加强全面�；す窀鋈巳ㄒ娴慕嵌瓤悸�，裁判者赞同第二种意见。
（三）、关于“情节严重”的理解
目前，对于何种情况属于刑法第二百五十三条之一规定的“情节严重”尚无明确规定。有规定认为，该条第一款中的“情节严重”是指出售公民个人信息获利较大、出售或者非法提供多人信息，多次出售或者非法提供公民个人信息，以及公民个人信息被非法提供、出售给他人后，给公民造成了经济损失，或者严重影响公民正常生活，或者被用于违法犯罪活动等情形。就第二款规定的非法获取公民个人信息而言，即便没有出售、向第三者提供，其行为本身就已经直接威胁到公民个人信息的安全，甚至给公民个人生活带来隐患。因而，刑法第二百五十三条之一中的“情节严重”，作为定罪情节，主要应当从行为手段是否恶劣、行为持续时间长短等方面进行综合认定。司法实践中，苏州、杭州等地对于“私家侦探”非法获取公民个人信息的行为，均认定为非法获取公民个人信息罪中的“情节严重”。
判断非法获取公民个人信息行为是否达到“情节严重”，可以从以下四个方面综合考量：一是从用途考虑；二是结果考虑；三是行为方式考虑；四是从信息数量、获利数额、行为持续时间较长等的，一般都可以认定为“情节严重”。本案被告人胡某、王某受人雇用跟踪他人，采用驾车及在目标车辆上安装跟踪器等方式获取他人的出行记录，并将所获取的汽车行驶路线、停车地点等信息记录整理后交给雇主，跟踪长达两个多月，具有比较严重的社会危害性，属于“情节严重”，依法应予惩处，故A市人民法院对被告人胡某、王某的行为按照非法获取公民个人信息罪进行定罪处罚是正确的。
笔者认为，在阐述此案之前，有必要谈谈刑法的谦抑性原则。大家都知道，刑法的谦抑性原则是一项重要的立法原则，也是一项指导刑法解释的原则。刑法的谦抑性主要体现在二个方面：一是在确定某个罪名的行为时，通常是将该罪名所涉及的领域、行业中社会危害性最为突出的行为类型纳入刑罚打击的目标对象，而不是将该领域、行业内所有具有社会危害性的行为都纳入刑罚打击的目标对象；二是即使对于已经纳入刑罚打击的目标对象的行为类型，仍然通过“情节严重”、“数额较大”等限制来进一步减少刑罚打击的范围。在司法实践中，刑法的谦抑性原则也是一项很重要的定罪指导原则。令人遗憾的是，包括一些有名的刑法学家在内，他们打着所谓的刑法实质解释论的旗号，经常性地违背了这一原则，随意扩大刑法用语的含义，也就是对刑法用语作扩大解释，直接导致刑罚打击的目标对象扩大化�？悸堑叫谭ㄑЪ易陨淼挠跋炝�，不少人年轻人也跟这样做，结果导致实务中扩大刑罚打击范围的案件时有发生。其实质就是违反了罪刑法定原则的，将相关领域、行业内的一部分未纳入刑罚调整范围内的普通违法行为也纳入刑法调整范围内，本案的裁判就是犯了这样的一个错误，导致无罪判有罪。
在司法实践中，评价一个行为是否构成犯罪时，必须要严格遵循刑法对具体犯罪构成要件的规定，不得越过刑法条文字面含义这个雷池半步，就是对罪刑法定原则最好的实践。一些人面对具有社会危害性的行为时，如果找不到可以适用的法条，他们所谓的社会责任感就会涌上心头，千方百计通过解释法条使得具有社会危害性的行为能够入罪。这种做法往往是通过所谓的法理论证来认定犯罪的，实际就是对刑法条文的用语进行扩大解释，从而认定行为人的行为构成犯罪。成文法的立法原意，本身就是字面含义，这是成文法的应有之义。刑法条文本身就是刑法学家起草的，毫无疑问是取了字面含义的。立法审议时，立法者也肯定是审议字面含义的。对于社会公众而言，他们理解刑法条文，也只可能理解字面含义的。假如你是立法者，你会立一条突破字面含义的法律让别人去遵守么？显然不会。当刑法用语有必要突破字面含义时，必须要取得大家的共识。例如，一些刑法条文中的“明知”这个用语，本意是确切地知道。经过反复实践和总结，大家达成了共识，对于推断明知的情形，也认定是刑法意义上的“明知”。除此种情形之外，任何扩充刑法用语字面含义的冲动，不管是哪位刑法学家的提出的观点，都是绝对不能容许的。由此可见，刑法条文的字面含义就是立法原意，也就是罪刑法定原则的核心。任何违背字面含义的解释及其适用，不管是打着什么旗号，本质上都是违反了罪刑法定原则的。
回到本案的裁判理由，其中理由之一关于“公民个人信息”，刑法第二百五十三条之一规定的公民个人信息，一般指专属于某一自然人的一切能用于识别其特定身份的重要信息，是不为一般人所知悉具有�；ぜ壑档母鋈诵畔�。具体包括：公民的姓名、职业、职务、年龄、婚姻状况、种族、学历、学位、专业资格、工作经历、住址、电话号码、网上登录姓名及密码、居民身份证号码、护照号码、社会保险卡号码等等。有观点认为，只要与公民个人信息相关，公民不想公开，而且与公共利益无关的，都应当纳入“公民个人信息”的范围。本案的裁判者就是持这种观点，因而将本案被跟踪的专用公务车的行驶路线、停车地点和时间等信息，都认定为“公民个人信息”。笔者认为， 即使将专用公务车的行驶路线、停车地点和时间等信息纳入“公民个人信息”范畴，也不是刑法所�；さ摹肮窀鋈诵畔ⅰ钡睦嘈�。事实上，刑法在�；す窀鋈诵畔⒌牧煊�，只有对于公民个人信息中最重要的部分，才纳入到了刑法�；さ姆段�，并不是所有的公民个人信息都纳入刑法�；さ姆段У�。
裁判理由之二关于“上述信息”的理解，对刑法第二百五十三条之一第二款中的“上述信息”，应当理解为本条第一款规定的信息，即国家机关、金融等相关单位“在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息”。这些信息主要包括：姓名、性别、婚姻状况、年龄、住址、电话号码、身份证号码、上网账号及密码等等，由于这些身份信息不为一般人所知悉，可以用于识别公民身份，是公民个人信息中最具有�；ぜ壑档牟糠�。显然，任何国家机关、公共服务机构等单位，在履行职责或者提供服务过程中，都不可能收集公民个人的“行驶路线、停车地点及时间”等个人信息的。因此，刑法第二百五十三条之一第二款中的“上述信息”不可能涵括“行车路线、停车地点及时间”等个人信息在内的。本案裁判者对刑法第二百五十三条之一第二款中“上述信息”作了扩大解释，认为“上述信息”是指一切公民个人的信息，这显然是突破了字面含义的，背离了立法愿意，也违背了罪刑法定原则。
总而言之，本案行为人跟踪的是专用公务车的行驶路线、停车地点及时间等信息，这些信息对于乘车人而言，也可以算是公民个人信息的范围，但并不是刑法所�；さ墓窀鋈诵畔⒌哪谌�。由于是专用公务车，对于公务用车的使用，任何公民都有权进行监督，行为人跟踪及使用定位器进行监督，虽然其行为并不具有合法性，但是至少也不具有严重的社会危害性，谈不上是犯罪行为。因此，本案认定两行为人构成非法获取公民个人信息罪没有法律依据，《刑事审判参考》将该案例作为指导案例更是值得商榷的。
作者单位：湖南省城步苗族自治县人民检察院 肖佑良
