[ 王冠华 ]——(2015-8-13) / 已阅9319次
以一则案例浅析劳动者单方解除劳动合同生效时间的起算问题
王冠华
一、案情简介
陈某系来自于重庆市的农民工，受雇于某用人单位，但该单位未为其办理工伤保险。2014年5月某日，在用人单位承包的、位于新疆伊宁市某工地提供劳务时被层板砸伤，造成左锁骨中段骨折、双下肺挫伤。同年7月，伊宁市人力资源和社会保障局作出工伤字[2014]第**号工伤认定决定，认定陈某受伤为工伤。同年10月，伊犁州劳动能力鉴定委员会办公室作出伊州劳鉴工字2014年**月(序号***号)工伤职工初次鉴定结论通知书，鉴定结论为9级伤残标准。由于该用人单位怠于承担工伤赔偿责任，2014年12月初，陈某向伊宁市劳动人事仲裁委员会提起仲裁申请，请求裁决解除双方劳动关系，同时请求用人单位支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金等各项工伤赔偿费用14万余元。同月，伊宁市劳动人事仲裁委员会将陈某的仲裁申请书送达用人单位。2015年*月，在仲裁庭审时，用人单位提出调解请求，陈某亦表示同意，最终在仲裁员主持、律师参与下，双方达成调解协议。
二、主要问题
在计算陈某一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金等工伤待遇时，根据《工伤保险条例》第37条和《新疆维吾尔自治区实施〈工伤保险条例〉办法》第29条规定，应以终止或者解除劳动(聘用)关系时所在州、市(地)上年度职工月平均工资为基数。调解过程中，在对“终止或者解除劳动(聘用)关系时”的理解上，陈某及用人单位存在争议。
陈某认为，虽然其于2014年12月向仲裁委申请仲裁解除劳动合同，但仲裁开庭在2015年*月，此前仲裁委并未作出任何裁决，故对劳动合同的解除应采裁决解除主义，即自仲裁机构裁决(仲裁调解)生效之日起解除，因此，“终止或者解除劳动(聘用)关系时”应理解为2015年。
用人单位对陈某的观点表示反对，认为对劳动合同的解除，应采通知解除主义，即自仲裁委在向用人单位送达仲裁申请书时劳动合同解除，因此，“终止或者解除劳动(聘用)关系时”应理解为2014年。
三、评析
1.合同法语境下合同解除生效时间的起算问题
关于合同解除生效时间起算的认定问题，目前，理论与实务界亦有分歧，存在判决解除主义和通知解除主义两种不同的观点。前者认为，《合同法》第96条规定：“合同自通知到达对方时解除�！币来�，法院在向合同解除相对方送达起诉状、应诉通知时，合同解除。后者认为，应以法院判决生效之日起合同解除。因为合同解除作为一项诉讼请求，合同解除是否具有效力需要法院作出认定。对此，最高人民法院宋晓明法官认为，“相对人收到解除合同的通知后，如果向法院起诉要求确认解除合同的效力，那么合同是自相对人收到通知之时起解除还是自法院作出生效判决之日起解除�！�2011年《全国民事审判工作会议纪要》规定：“当事人向人民法院起诉解除合同，人民法院判决解除合同的，合同自判决生效之日起解除�！倍杂谧罡呷嗣穹ㄔ悍ü俸退痉ㄎ募砻鞯奶�，笔者保留意见，鉴于此问题不是本文讨论的范围，故不予赘述。
2.劳动关系是否适用合同法
有观点认为，劳动合同首先是合同，在劳动合同法没有规制的情形下，当然可以适用合同法。对此，笔者不能苟同。从法律规定看，合同法第2条明确规定，有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。劳动关系是在经济组织内部形成的雇主与劳工的关系，具有人身性，因此，应排除在合同法的适用范围之外。从法律关系的性质上讲，劳动合同的成立仅仅意味着之间的劳动关系开始启动，是全部劳动关系的引发机制，虽在表象上体现为劳动力与工资的交换，但随着劳动关系的持续，其内容不断发生变化，用人单位与劳动者的机会主义行为以及为此展开的博弈将贯穿劳动关系始终。这与“以一次性交易为典型对象，以合意理论为正当基础的古典契约理论及实体规则设计，针对交易内容相对单纯，并具有高度确定性、完整性与计划性的合同关系”是有本质区别的，因此，面对劳动合同关系，凭合同法的调整技术，恐怕是难以应付的，前述最高人民法院法官和司法文件表明的态度亦无指导适用之余地。
3.劳动合同解除权的性质
从其产生的基础来划分，解除权有约定解除权和法定解除权两种，前者以当事人事先约定解除条件为前提，后者则以法律规定为必要。劳动合同解除权在性质上属于形成权。所谓形成权，是指权利人依自己的单方意思表示就可以使民事法律关系发生、变更或消灭的权利。形成权为私力救济权，其之行使，除法律有特别规定者外，均以意思表示为之。主张解除的当事人不必向人民法院或仲裁机构提起确认之诉，但一般而言，主张解除的当事人应当将解除劳动合同的通知送达对方当事人能够控制的地方。
4. 对“请求仲裁机构裁决解除合同”的理解
按照行使方式的不同，根据劳动合同法的相关规定，劳动者的单方解除权可以分为单方预告解除、单方通知解除和单方即时解除。劳动合同法第37条规定了单方预告解除，第38条第1款规定了单方通知解除、第2款规定了单方即时解除。除单方即时解除外，无论是单方预告解除，还是单方通知解除，其解除劳动合同意思表示的方式均为通知。对单方预告解除方式而言，通知的一般形式要求为书面(试用期内单方预告解除书面形式不为法定)；而就单方通知解除方式来说，通知形式则不限于书面形式，可为口头形式或者其他形式。进言之，那么，劳动者“请求仲裁机构裁决解除合同”时，仲裁机构受理后其向用人单位送达的仲裁申请书等文书，能否等同劳动者解除合同的通知？
答案是肯定的。这是因为，仲裁申请书(民事起诉状)系申请人(原告)行使仲裁(诉权)的载体，民事法律关系的产生发端于申请人(原告)的仲裁(起诉)。仲裁(诉讼)请求系申请人(原告)请求仲裁机构(法院)裁决(判)实现其实体法上法益的要求，也是申请人(原告)通过仲裁机构(法院)向被申请人(被告)提出的实体法上要求的主张或者声明�；诿袷轮俨�(诉讼)法律关系，仲裁机构(法院)将申请人(原告)的仲裁申请书(起诉状)送达被申请人(被告)，以使被申请人(被告)充分知悉申请人(原告)仲裁(诉讼)请求及支撑其仲裁(诉讼)请求所依据的事实和理由，以保障被申请人(被告)行使抗辩权。倘若仲裁申请书(起诉状)中仲裁(诉讼)请求的内容涵盖了申请人(原告)向被申请人(被告)表达实体法上的意思表示，该意思表示被送达于被申请人(被告)时，将产生实体法上申请人、被申请人(原、被告)基础法律关系的法律后果。从这种意义上来说，仲裁机构(法院)送达具有申请人(原告)向被申请人(被告)直接作出意思表示的意义。
对于当事人提出的请求裁判机构确认解除合同的效力之诉，系形成之诉还系确认之诉，司法学界和实务界已达一致共识，均认为系确认之诉。如韩世远教授认为：“法院或者仲裁机构认为解除的意思表示有效的，所做出的应是确认判决或裁决”(载《合同法总论(第二版)》，法律出版社2008年版，第463页)；最高人民法院民一庭认为：“如果当事人起诉请求法院确认其解除合同通知的效力，属于当事人自行行使解除权后向法院提起的确认之诉�！�(载《民事审判指导与参考》总第35集，法律出版社2009年版，第145页)。
基于上述，对于“请求仲裁机构裁决解除合同”的理解，应解构为两大部分：通知(解除的意思表示)和确认之诉。具言之，仲裁申请书中载明解除合同的意思表示为解除合同之通知，假仲裁机构之手送达给用人单位，发出解除通知之劳动者同时请求仲裁机构确认该等解除合同意思表示之效力。鉴于劳动者以仲裁申请书作出解除的意思表示，已然行使解除权，仲裁机构需要做的就是确认该等解除的意思表示是否合法有效。
需要指出的是，劳动合同解除生效时间当采通知到达主义，倘若事后仲裁机构裁决劳动者解除劳动合同的意思表示不存在合法有效的情形，是否影响合同解除生效的确认？笔者以为，并不影响，这是因为，劳动者解除劳动合同的意思表示不存在合法有效的情形，只能造成劳动合同解除的法律后果不同，与劳动合同解除生效时间的确认并无必然的、实质性的关联。
5. 本案关于“终止或者解除劳动(聘用)关系时”之结论
如上所述，劳动合同解除生效时间当采通知到达主义。本案中，陈某于2014年12月初向伊宁市劳动人事仲裁委员会申请仲裁，同月该委已将仲裁申请书等法律文书送达用人单位，故“终止或者解除劳动(聘用)关系时所在州、市(地)上年度职工月平均工资”应理解为2014年所在州、市(地)上年度职工月平均工资，仲裁机构应对用人单位的抗辩予以采信。
【作者简介】专职律师，法学博士，目前作为“1+1”中国法律援助志愿者行动律师服务于新疆伊宁市。
