[ 张生贵律师 ]——(2015-6-12) / 已阅10504次
“党委任命”不属“二次委派”正确判断挪用公款罪的主体 张生贵 北京安朗律师事务所
【核心提示】2014年10月15日，某市中级人民法院公开开庭审理张某不服区法院判决的挪用公款一案，张某委托北京安朗律师事务所张律师出席法庭担任辩护职责，依据法律规定及全案事实，辩护律师为张某作无罪辩护，核心要点是：原审法院判决认定事实不清、适用法律错误；两方面的无罪事实，一是挪用公款给企业使用，挪用人未得到好处的，不能定罪；二是国有参股公司的党委任命的干部不能认定为国有公司工作人员。
【无罪要点】核心事实检索：涉案款项借出是以银行（单位）名义，转借行为以单位名义，款项流转及回款凭据查知，实际使用人是单位，据此断定案件不符合《刑法》第三百八十四条规定的“典型”挪用公款特征；贷款手续及转款担保手续均为银行出具，二审中检方向法院提交的补充还款协议中，银行明确自认转借行为，表明涉案款项贷出行为性质发生重大变化，并非张某擅自或私自挪用，转变为单位默许或事后追认的单位借出行为，张某一再强调所有贷款均征得银行负责人同意，是单位负责人许可或单位行为，非张某私行为，张某没有侵犯公款公用的权益。
法律适用：根据全国人大常务委员会立法解释，如果单位对单位，成罪的构成要件必须满足“谋取个人利益”。全案客观事实反映，实际使用人是单位，行为人没有得到好处，不能构成挪用公款罪。
实际情况：张某为完成银行贷款指标，为单位利益，并非冒用单位名义将公款供其他单位使用，个人没有谋取利益。
挪用公款系自然人犯罪，公款贷出行为代表的是单位意志或单位负责人决定，体现单位利益，故张某不构成挪用公款罪，原审判决对事实认定错误，适用法律违背罪刑法定原则。
犯罪主体：HRB银行属商业银行，非国有单位，张某并非国家工作人员，检方以“党委任命”定性为国家工作人员的意见，违背《刑法》第九十三条规定。
【分述意见】 张某并非“国家工作人员”，不能成为挪用公款罪的主体：
案件事实：HRB分行属国有参股银行，依法认定为非国有金融机构。2001年最高人民法院《关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》明确（参照1999年12月25日刑法修正案第一百八十五条注意条款中关于非国有金融机构的认定）�！肮夜ぷ魅嗽薄辈荒芪尴薜乩┐�，认定“从事公务”必须有法律依据，不代表国有单位在股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的人员以外，不属于国家工作人员。
张某并非国有金融机构委任、派遣到国有参股的非国有金融机构从事组织、领导、监督、管理工作的人员，其真实身份是非国有金融机构签订劳务合同的雇佣人员，只有聘用合同，没有国有单位的任命、指派等职务类证据，张某不能认定为从事公务的“国家工作人员”，主体身份不符合《刑法》第三百八十四条挪用公款罪的主体要件。
【争点理解】：最高人民法院、最高人民检察院联合下发《关于办理国家出资企业中问题的意见》(下称《意见》)，国家对社会经济活动的管理越来越多通过“委派人员”的方式实施，多次委派、层层委派情形大量存在，各类经济体中人员主体身份呈现多样化、复杂化。有关立法和司法解释中有关规定较为原则、抽象，造成国有资本控(参)股公司中国家工作人员身份认定问题成为办理此类案件的焦点问题，理论上争议颇大，实践中处理不一，引发诸多后果。
辩护律师认为，张某不能定为“二次委派”人员，《意见》对委派重新作出解释，根据党管干部的组织原则，改制后企业设有党委，管理人员由本级或者上级党委决定任免。
“二次委派”是实现改制后公司、企业中国家资产的监督、管理方式，是新的“委派”形式。重新作出解释的思路界定国有资本控股、参股公司中国家工作人员的范围，解决国家出资企业中国家工作人员的身份认定，《意见》第6条从三个角度对委派人员身份的认定做出了规定。
《意见》明确了国有单位委派的“实质要件”，2003年最高法院《纪要》规定委派形式多种多样，无论被委托的人身份如何，只要是接受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派，代表国家机关、国有公司、企业、事业单位在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事组织、领导、监督、管理等工作，可认定为国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。
国有公司、企业改制为股份有限公司后，原国有公司、企业的工作人员和股份有限公司新任命的人员中，除代表国有投资主体行使监督、管理职权的人外，不以国家工作人员论。
《意见》第6条第一款规定：经国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员，应当认定为国家工作人员。具体的任命机构和程序不影响国家工作人员的认定。
《意见》虽比《纪要》更为强调了认定“委派”应看国有单位委派这个实质条件，不依据具体任命机构和程序这个形式�！兑饧返�6条第二款规定：认定受“再次委派”的国家工作人员身份需具备以下条件：一是经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定。实践中主要指上级或者本级国家出资企业内部的党委和党政联席会议。
对于受国家出资企业中负有管理监督国有资产职责的组织委派在国有控股、参股公司分支机构(二级公司以下)从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，能否认定为国家工作人员的问题，《意见》做出的肯定认定，与本案有明显不符，过去认为不属于国家工作人员的“间接委派”人员有条件地纳入委派人员的认定范畴。
《意见》放宽认定条件，针对的是特定历史条件下，为了顺利完成企业改制，本案并非企业改制过程中的行为，张某无主观恶意，危害不大，不作为犯罪处理。
法律依据：《刑法》第三百八十四条规定，构成挪用公款罪的主体是特殊身份，包括在国家机关中从事公务的国家工作人员；在国有公司、企事业单位和人民团体中从事公务的人员；受国有单位委派到非国有单位中从事公务的人员；其他依照法律从事公务的人员。
《刑法》第九十三条规定“国有工作人员的认定范围”及“以国家工作人员论”的认定范围；依据“全国人大常委会关于《刑法》第九十三条的解释规定”，张某不属于国家工作人员，原审对主体认定确有错误。
原判张某有罪，缺乏事实根据：
证据证明的事实：出借给A公司和B公司的两笔共计2.1亿元款项，是以“分行”的名义，并非以张某个人名义，两家农场转借给B公司和W公司使用，是“单位对单位”的型态。
根据罪刑法定原则，张律师通过司法实践总结的意见，是否构成挪用公款罪的法定判断标准是“个人对个人”或者“个人决定以单位名义对个人”，并非“单位对单位”或者“个人对单位”。
本案反映的客观事实：涉案款项不是以张某个人名义出借，是银行对公司形成的正常贷款，借款人再转借环节也是“单位对单位”，张某只是经手人，且没有谋取个人利益。
银行给农场发放贷款，决策者是银行行长，原审没有审查贷款发放环节的证据和事实，刑法规定“挪用公款罪”主要特征是看涉案资金是否受单位监管，资金如何划转用以确定银行是否控制涉案贷款的走向，通过对涉案贷款发款环节的票据记有“审核”、“制票”、“操作”等人员的签名，这一重要事实未被审视，这一事实证明涉案贷款由银行实际控制，其中对三千万元未还贷款由银行作转贷手续，足以说明涉案贷款由银行控制下转贷和收贷，并非张某挪用。
【适用法律】
张某的行为不符合法律关于犯罪的构成要件，判断依据是《刑法》第三百八十四条规定及最高人民法院关于构成“挪用公款罪”客观行为的解释。
挪用公款罪的法律特征是：国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动；或者挪用公款数额较大，进行营利活动的；或者挪用公款数额较大超过三个月未还的。分行将公款借给农行使用，实际用款人两家公司，性质上属于单位之间的转借行为。
资金从银行到农场，再从农场到两家企业的流转过程，性质上均属转借行为，不能构成刑事犯罪。张某的行为不属于全国人大常委会关于刑法第三百八十四条第一款解释中第二项规定的“以个人名义将公款供其他单位使用的情形”。张某的行为也不符合全国人大常委会关于刑法第三百八十四条第一款解释中第三项规定的“个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益”的情形。
最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》四、关于挪用公款罪：（一）、经单位领导集体研究决定将公款给个人使用，或者单位负责人为了单位利益决定将公款给个人使用的，不以挪用公款罪定罪处罚。
本案无论农场借款给公司还是公司转借款给另一公司，借款的本金和利息都归入分行所有，银行的利益并未受到侵害，符合单位负责人为单位利益的条件。
挪用公款罪的本质特征是“公款私用”，根据最高人民法院认定挪用公款的司法解释规定，挪用公款给公司的，不属于挪用公款归个人使用。
本案公款流转主体实质上是农场与公司以及另外的公司之间，不符合“公款私用”的法律特征。（摘自《刑事审判参考》2008年第4集第54页至59页、《刑事审判参考》总第63集【第502号】）
【结论】分行将公款借给农场和两家公司使用，虽然有张某从中经手帮助，但首先不是以个人名义将公款挪给他人使用，也无证据证明张某因此谋取个人利益，银行对公款使用权没有受到任何损失，张某的行为不符合立法解释规定的挪用公款归个人使用的要件，张某不构成挪用公款罪，原判对事实认定不清，适用法律确有错误，应宣告张某无罪。北京安朗律师事务所 张生贵 13240422999
附：无罪证据及材料、资金流向示意图、书面质证意见、法律关系及构罪要件结构图 法律检索 【挪用公款罪成罪要件结构分析图】
