[ 任键 ]——(2015-6-1) / 已阅16789次
过失共同犯罪问题初探
陇南市文县人民检察院 任键 李琴
摘要
我国刑法规定共同过失犯罪不以共同犯罪论处。而实践中的很多犯罪如果不按照共同犯罪处理，就无法对具有严重社会危害性的行为按照犯罪进行处罚，无法达到刑法一般预防的目的，不利于社会的稳定，同时也会助长此类行为的发生。承认过失的共同犯罪可以解决实践中的难题。过失共同犯罪不是无本之木，其有着深厚的理论基础和可以借鉴的立法例。
关键词: 共同犯罪 过失共同犯罪 共同过失犯罪
一、问题的引入
2014年犯罪嫌疑人万某甲（19岁）与犯罪嫌疑人万某乙（15岁，系犯罪嫌疑人万某甲堂弟）一起上山祭祀祖，期间，犯罪嫌疑人万某甲、万某乙分别点燃携带的炮竹扔向树林中，没有采取必要的措施就离开墓地。之后点燃的炮竹引发森林火灾，烧毁林木180余亩。
本案的争议的焦点在于共同过失犯罪的承认与否以及怎样量刑，有两种观点：
第一种观点认为：共同过失犯罪是二人以上由于共同过失而违反了负有防止危害结果发生的共同注意义务，从而致使危害结果发生的一种共同犯罪行为。万某甲、万某乙在祭祀过程中，同时燃放炮竹，二人对燃放炮竹这一行为在心理上有相互依赖相互鼓励的作用，二人燃放炮竹的行为已经违反了二人审慎注意的共同义务，二人主观上系过失，属过失行为。根据共同过失犯罪的概念可知，本案中二人的行为完全符合共同过失行为。从失火罪的构成要件来看，森林烧毁的危害结果符合失火罪客观要件；二人燃放炮竹是引起火灾的行为；二人主观上系过失；树林的烧毁和二人的燃放炮竹行为有密切的因果关系，二人完全符合失火罪的构成要件。故万某甲、万某乙构成失火罪。
第二种观点认为：本案属事实不清，证据不足，应按照存疑时有利于被告人或疑罪从无的原则，认定万某甲、万某乙不构成犯罪。理由是：过失犯罪，法律有规定才负刑事责任。我国《刑法》规定，共同犯罪是指两人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处。行为与结果之间是否具有因果关系决定是否成立过失犯罪。因我国刑法规定共同过失犯罪不以共同犯罪论处，因此本案不能适用共同犯罪“部分行为全部责任”的原则来认定责任的承担。本案中无法查清是由何人的具体行为引发火灾，由于无法证明因果关系，就不能将火灾结果归因到万某甲或者是万某乙的头上，只能根据存疑时有利于被告人的原则，认定万某甲与万某乙的行为与结果均无因果关系，二人均不构成失火罪。
二、对万某甲、万某乙行为的法理分析
从我国刑法理论来看，认定是否构成共同犯罪，主要考察三个方面的标准：第一，客观行为是否相同；第二，主观故意是否相同；第三，触犯罪名是否相同。在刑法理论中，主要有三种学说：
（一）完全犯罪共同说
该学说认为，成立共同犯罪，要求客观行为、主观故意、触犯的罪名完全相同。例如，甲隐瞒杀人意图，邀乙一起教训丙，二人共同持相同的铁棒殴打丙致丙受重伤，经抢救无效死亡。能够查明致命的是头部的一棒，但是无法查明是谁实施的该行为。根据该学说，甲构成故意杀人罪，乙构成故意伤害罪，由于甲乙客观行为、主观故意、触犯的罪名完全不同，所以不构成共同故意犯罪，只能对甲乙单独定罪。但由此带来的问题是，由于无法证明因果关系，就不能将死亡结果归因到甲或者乙的头上，因因果关系决定故意犯罪的既未遂，故对甲只能以故意杀人罪未遂论处，对乙只能以故意伤害罪（不构成致人死亡）论处，这显然是不合理的。
（二）部分犯罪共同说
该学说认为，成立共同犯罪，只要求行为人客观行为部分相同，主观都是故意，故意内容部分相同，触犯罪名可以不同。相同部分可以成立共同犯罪。上述案例中甲乙在故意伤害的范围内存在重合，杀人的行为和故意可以包容评价为伤害的行为和故意（即杀人的行为和故意包含了伤害的行为和故意），故甲乙在故意伤害罪的范围内成立共同正犯，即可适用共同犯罪“部分行为全部责任”的原则，在无法查明因果关系时，无需查明，即使查明其中一人所致，另一人也要承担责任，甲乙二人均对丙的死亡承担责任，即甲乙在故意伤害罪的范围内成立共同犯罪，对甲乙故意杀人罪论处，对乙以故意伤害罪（致人死亡）论处。
（三）行为共同说
该学说认为，成立共同犯罪，只要求客观行为部分相同，主观上对相同的行为有意思联络，主观上是故意还是过失在所不问，触犯罪名不要求相同。由此，共同过失犯罪也能成立共同犯罪。因此，在文章开始的案例中，万某甲、万某乙对燃放炮竹的行为有意思联络，是共同过失行为，构成共同犯罪，即可适用共同犯罪的“部分行为全部责任”的原则，在无法查明是谁的具体行为引发火灾的情况下，无需查明，即使是其中一人的行为，另一人也要承担责任，故万某甲、万某乙构成共同犯罪，均以失火罪论处。
司法实践中也有与本案例类似的案例。雷某与孔某相约在阳台上选中离阳台800米处树干上的废瓷瓶作为目标比赛枪法。两人轮流射击均未打中。其中一发子弹穿过树林将行人龙某打死，虽不能查明击中龙某的子弹为谁所发，但是重庆市九龙区人民法院与重庆市中级人民法院均认定，雷某与孔某的行为构成过失犯罪，没有使用刑法总则关于共同犯罪的规定，上述判决没有认定雷某和孔某成立过失的共同正犯，但又适用了共同犯罪的“部分行为全部责任原则”。然而，由于该判决违背了我国刑法的规定，虽然遂了社会公众的愿，但却破坏了法治，笔者认为得不偿失。当然，雷某与孔某的行为已经具有了严重的社会危害性，应当受到刑法处罚，但如果严格按照刑法的规定，二人就不应当适用共同犯罪的“部分行为全部责任原则”，而只能在查明因果关系的前提下确定行为人的刑事责任，如果不能查明因果关系，就要依据疑点利益归于被告的原则认定行为人不构成犯罪。但如果认定行为人不构成犯罪，很明显会造成很多人对法律的不信任，包括笔者在内。那么这就需要我们考虑如何处理了，这个问题留待下文解决。
再回头看万某甲、万某乙的案例，第一种观点认为万某甲、万某乙在祭祀过程中，同时燃放炮竹，二人对燃放炮竹这一行为在心理上有相互依赖相互鼓励的作用，二人燃放炮竹的行为已经违反了二人审慎注意的共同义务，二人的行为对危害结果的都产生了因果关系。笔者认为，该观点不符合罪刑法定原则，是对共同犯罪的扩大化。万某甲、万某乙二人一起燃放炮竹，应当有防止火灾发生的共同注意义务，二人共同违反了其共同的注意义务而引发火灾。但按照部分犯罪共同说，万某甲、万某乙是共同过失行为，不构成共同犯罪，就无法适用共同犯罪“部分行为共同责任”的原则。对万某甲、万某乙只能各自定罪处罚。由于无法查明是谁的行为与危害结果有刑法上的因果关系，而并非万某甲、万某乙的行为都与危害结果因果关系，就无法将火灾结果归因于万某甲或者万某乙，而失火罪的成立不仅要求存在危害结果，还要求结果与过失行为之间具有因果关系（即因果关系决定过失犯罪的成立与否），因此万某甲、万某乙均不构成失火罪。虽然行为共同说比部分犯罪共同说更合理，但是由于我国刑法明确规定共同过失犯罪不构成共同犯罪，所以从法律的角度看，只能采取部分犯罪共同说，万某甲、万某乙不够成失火罪。而万某甲、万某乙的行为已经具有了严重的社会危害性，也符合了刑法的该当性和可罚性，如果对二人不依照刑法进行刑事处罚，将无法达到刑法一般预防的目的，势必会助长此类违法犯罪行为的发生。然而要对二人追究刑事责任，又不符合罪刑法定的刑法原则，该如何处理呢？既然我国刑法规定共同过失犯罪不构成共同犯罪，那么我们如果从过失的共同犯罪的角度考量，就会有合理的解决办法了，前述的重庆的案例也就有了解决之道。
三、过失共同犯罪概念之倡导
过失共同犯罪不同于共同过失犯罪。过失共同犯罪是两人以上负有防止危害结果发生的共同注意义务，由于全体行为人共同的不注意，以致危害结果发生的一种共同犯罪形态。例如，甲、乙在拆建筑用脚手架时，一同将一根木从脚手架上扔下，将过路行人丙砸死。甲、乙负有共同的注意义务，却未注意观察也未加警告，违反了共同的注意义务，造成了共同的危害结果，甲、乙构成过失的共同犯罪。 1而共同过失犯罪是指两人以上的过失行为共同造成了一个危害结果，但是在各行为人之间不存在共同注意义务和违反共同注意义务的共同心情。 2例如，医生甲疏忽大意开错药方，司药乙没有注意核查，按错药方发药，致婴儿服药后死亡。本案例中，甲乙承担的注意义务是不同的，甲承担的是仔细开药方的注意义务，而乙承担的是仔细核查药方的义务，但由于各自违反注意义务，导致危害结果的发生，这是共同过失形成的犯罪，按照我国刑法的规定，不能作为共同犯罪处理，通过这两个案例，就可以明确将过失共同犯罪和共同过失犯罪区分开来。再回头看重庆的案例，就可以以二人具有共同注意义务，由于二人共同的不注意，以致危害结果发生的一种共同犯罪形态，以过失共同犯罪处理。
四、过失共同犯罪的法理基础
过失共同犯罪不是一个新生事物，在国外立法例和刑法学者的论著中早已经提出�！兑獯罄谭ǖ洹返�113条规定，数人协力为过失犯罪时，也成立共犯，各科以规定之刑。3 我国2000年11月10日最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于审理交通肇事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条规定：“交通肇事后，单位主管人员、机动车所有人、承包人或者乘车人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯论处�！闭庖还娑�，可以说是过失共同犯罪的有益探索。日本刑法学者大冢仁教授认为，在法律上对共同行为人可以共同的注意义务时，如果存在可以认为共同行为人违反了其注意义务这种客观的事态，就可以说在此存在过失犯的共同正犯的构成要件符合性。4 大冢仁教授在该论著中，引用了很多判例和专著，用以支持其论点，并列举了大量案例进行阐释，有力的论证了过失共同犯罪存在的法理基础，对我们研究过失共同犯罪具有很好的借鉴价值。
五、过失共同犯罪的立法意义
（一）肯定过失共同犯罪有利于解决其他共同犯罪的难题。在国外刑法理论中，共犯论一向就有“绝望之章”之称，对共同犯罪的理论分歧从未间断。如果能够肯定过失共同犯罪，就可以解决共同犯罪中结果加重犯的理论难题。就是：既然行为人共同实施了基本行为，并且由基本行为导致了加重结果，即二人以上的共同行为造成了加重结果，而且二人以上均对加重结果具有预见可能性，故二人以上都应对加重结果承担责任。 5
（二）承认过失共同犯罪有利于降低司法证明难度。如果对过失共同犯罪分别处罚，在刑事证明上就要分别证明不同行为人的主观方面，客观行为和危害结果，还要证明因果关系，然而这种证明是有很大难度的，尤其是在因果关系上很难予以证明，正如万某甲、万某乙的案例一样，可能最后谁都无法对危害结果负责。但如果承认过失共同犯罪，则二人直接以共同犯罪处罚即可解决现在所面临的困境。
1 刘宪权：《中国刑法理论前沿问题研究》，人民出版社，2005年6月第一版，第209-210页。
2 冯军：《两个判例的法理引申—论过失共同犯罪》，载《判例与研究》1996年第3期。
3 同上。
4（日）大冢仁（冯军译）：《刑法概说》（总论第3版），第253页。
5 张明楷：《刑法学》，法律出版社2003年版，第327页。
