[ 孙斌 ]——(2018-9-20) / 已阅19241次
兰泉拷问HR（七）
《最高法院劳动争议司法解释（五）征求意见稿》的讨论（三）
最高法院公布征求意见稿的目的，一方面了解社会各阶层的意见，更重要的是要了解各类企业劳动关系的现状。本次讨论中人网HR提出的意见、建议如果被最高法院所采纳，这种精彩是否就需要你的积极参与，请在“兰泉拷问HR”讨论中说出自己的意见、建议！
第九个条款：《最高法院劳动争议司法解释（五）征求意见稿》第118条
第118条 【真派遣假外包的认定】用人单位将部分业务或职能工作发包给其他用人单位，如果存在以下情形，可以认定双方为劳务派遣关系：
（一）工作时间、工作场所由发包方决定或控制；
（二）生产工具、原材料由发包方提供；
（三）承包方的生产经营范围与承包的业务没有关系；
（四）其他符合劳务派遣的特征的情形。
借鉴案例
如何认定真派遣假外包？
A公司为一劳务派遣公司，公司近期通过竞标外包了二个项目。
一项目为B公司生产塑料产品，由于B公司准备拆迁，由A公司在外租了一生产车间进行生产，具体的工作时间由A公司决定，但生产的设备，生产工具以及生产原料等由B公司提供。
另一项目为C医院做清洁，打扫清洁时间由医院决定，但打扫清洁的工具以及洗涤用品由A公司提供。
A公司的经营业务与上述两个项目之间没有任何关系。
兰泉提问：
你认为在认定假外包上本条款是否存在漏洞？
兰泉提示：
在特定情况下要具备上述全部条件才能认定真派遣假外包难度较大。
兰泉回复：
你认为在认定假外包上本条款是否存在漏洞？
劳务派遣与劳务外包的最大区别在于对劳动者在劳动过程中是否进行管理。
从这一区别看本条规定可以看出：
1、工作时间、工作场所由发包方决定或控制：
应该与真派遣假外包的认定没有直接关系，不论是劳务派遣还是劳务外包，工作时间、工作场所在某种意义上不一定是劳务派遣单位、劳务承接单位所决定，既然是服务、提供劳动成果都决定了工作时间、工作场所均要与用工、发包单位同步。否则假外包单位要规避这一点并不是不可能，案例B公司项目就是最好的证明。
2、生产工具、原材料由发包方提供：
这一情形可以约束相关生产型企业，但对服务型单位的约束比较小。如案例C医院项目涉及的生产工具比较简单，生产所需的相关材料可以自己购买管理，根本不需要发包单位提供。
3、承包方的生产经营范围与承包的业务没有关系：
这一点应该说是认定真派遣假外包的核心。即劳务派遣公司的核心在于人力资源的管理，除非外包的项目为人力资源管理，否则其他项目无法与其生产经营范围相匹配（不排除劳务派遣公司成立其他公司承接相同事项的外包业务）。
如果按照本条规定要求具备四个条件才能构成真派遣假外包的话，所有的外包公司都会进行有效规避。但如果将认定条件进行缩小的话，要认定真派遣假外包就可能实现。
兰泉建议本条规定做以下修改：
第118条 【真派遣假外包的认定】用人单位将部分业务或职能工作发包给其他用人单位，如果存在以下二个以上情形并符合劳务派遣规定的情形，可以认定双方为劳务派遣关系：
（一）工作时间、工作场所由发包方决定或控制；
（二）生产设备（工具）、原材料主要由发包方提供；
（三）承包方的生产经营范围与承包的业务没有关系；
将四个条件改为三个条件，只要符合二个以上（包括二个）条件并符合劳务派遣规定的情形，即构成真派遣假外包。其中第一、三种情形可以限制范围性单位，第二、三情形可以限制生产型单位。
第十个条款：《最高法院劳动争议司法解释（五）征求意见稿》第121条
第121条 【工伤或职业病劳动者的精神损害赔偿】劳动者因生产安全事故发生工伤或被诊断患有职业病，劳动者或者其近亲属已享受工伤保险待遇，又依据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的规定向人民法院请求用人单位承担精神损害赔偿责任的，人民法院应予支持。
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