[ 张学伟 ]——(2015-4-2) / 已阅10389次
学法笔记-兼与王林清法官商榷
江苏金华星律师事务所律师 张学伟
近读最高院王林清法官所著《劳动争议裁诉标准与规范》（人民法院版第二版）一书，对其中有些观点本人并不赞同。阅读中，偶有所思，便随手记下，算作与王法官商榷。
1.试用期是否一定要安排在劳动合同期之首？（该书P168-169）
王法官认为，试用期始于用工之日并不等同于合同期限之首，也即培训期间尚未开始用工，试用期应当认定没有开始。
根据我国劳动合同法的规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。这里的“用工之日”，应是指劳动者实际到用人单位工作开始，培训期间自然也包括在劳动合同期限之内。如果不将试用期约定在劳动合同期限之首，那培训期应如何定性？不属于劳动合同期限内，还是不作为用工看待？如此观点，在实务中很有可能会导致所谓的“试用期”超出法定期限，并不利于劳动者的权益�；�。其次，“培训期间尚未开始用工”的论点本身也和劳动合同法的规定不符。培训期间不是用工是什么？难道只有试用期才算是真正的用工之日？让人费解。
故，本人认为如果约定试用期的，培训期应该包含在试用期内。
观点求新应赞，但应在法律规定的射程之内。反之，皮之不存毛将焉附？
2.续订劳动合同是劳动者岗位发生变化是否可以重新约定试用期？（P177-178）
王法官认为，如果劳动者是从非重要岗位调换到重要岗位，那么应允许再次约定试用期。
对此观点，本人不能苟同。从现行法律规定角度来说，《劳动合同法》第十九条第二款明确规定：“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期�！备每罟娑ǖ檬智宄�，如果允许用人单位在与劳动者续订劳动合同时以岗位发生变更再次约定试用期，无疑将会架空第十九条的规定。不仅致使法定的试用期限、次数延长和增多，且可利用试用期的规定随时解除劳动合同，并无须支付经济补偿金。
其次，用人单位在为劳动者调换工作岗位时，从劳动者之前的工作表现已可大致判断出其是否能胜任新的岗位。即便此后发生无法胜任之情形，也应由用人单位承担用人失察的不利后果，而无再次设定试用期的必要。
因此，无论劳动者续订劳动合同时是从重要岗位调换到非重要岗位，或是相反，用人单位均不得以此为由再次与劳动者约定试用期。原劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》因与《劳动合同法》第十九条的规定相抵触，根据《立法法》的规定，自然不再适用。
3.未明确约定服务期，劳动者主动辞职是否应当承担违约责任？（206-207）
王法官认为，用人单位虽未与劳动者签订培训期协议，也未约定具体服务期，但劳动者依法解除劳动合同时，仍应当赔偿相应的培训费。并援引原劳动部办公厅发布的《关于试用期内解除劳动合同处理有问题的复函》（劳办发〔1995〕264号）作为法律依据。
本人认为，该观点有失偏颇。根据《劳动合同法》第二十二条之规定，“用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期
劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用�！�
从“可以”这一立法用语上看，本条为授权性规范，即是否约定服务期属于用人单位的权利，既然是权利，用人单位自然可以行使，也可不行使。如用人单位选择对服务期不做任何约定，则失去了要求劳动者支付违约金的前提条件。
故，在未约定服务期的情况下，只要劳动者依法解除劳动合同，用人单位无权主张赔付违约金。
