[ 张鸣 ]——(2015-3-31) / 已阅11355次
摘要：统计近三年来信托计划出现违约的案例后，信托投资已经没有绝对安全的领域了，信托公司在通过法院诉讼渠道来主张权利、追究违约方责任时所付出的综合成本过高。公证作为一项预防性的司法证明制度，具有专业的证据收集和固定能力，且所证明的内容具有法定的最优证据效力，而公证所独有的赋予债权文书强制执行效力的功能更可以为债权高效、便捷和非诉实现提供最强有力的司法保障。
关键词：信托投资 ADR模式 强制执行 公证价值
一、问题的提出
从金融工程学的角度来看，信托公司理财的本质可以被理解为通过有效的管理和经营信用风险，在科学的分散和承担市场出现不确定结果的同时获取对应的收益。信托公司在信托投资项目运行前，识别、确定和度量风险，制定风险处理方案，实现管理信用风险的目的；在信托计划存续的期限内承担和经营信用风险，同时获取匹配的收益。然而，统计近三年来信托计划出现违约的案例后，本文可以得出这样的结论：一方面，在当前社会经济结构处于大调整的背景下，社会信用违约率呈现不断走高的趋势，大量之前认为属于安全度很高的投资领域接二连三的出现违约事件，信托投资已经没有绝对安全的领域了，信托投资的风险正在不断增大；另一方面，信托公司在通过法院诉讼渠道来主张权利、追究违约方责任时所付出的综合成本过高。
在视时间和机会为金钱的资本市场中，如果所有的违约案件都只有通过漫长的法律诉讼方式处理，不仅意味着将耗费巨大的人财物，而且更将付出无法衡量的时间和机会成本，对企业维护声誉和未来经营发展也十分不利。所以，对信托公司而言，诉讼方式虽然可以解决违约案件，但是绝对不是最佳途径，如果在诉讼之外能有一种权威、便捷的机制快速解决纠纷实现债权那就再好不过了。公证作为一项预防性的司法证明制度，具有专业的证据收集和固定能力，且所证明的内容具有法定的最优证据效力，而公证所独有的赋予债权文书强制执行效力的功能更可以为债权高效、便捷和非诉实现提供最强有力的司法保障。与此同时，随着党的十八届四中全会作出《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，全社会正在掀起学法、守法、用法的高潮，法治理念正成为指导各行业生产生活的主旋律，信托公司借助公证机制快速实现债权也是其依法信托的应有之义。为此，本文对强制执行公证的价值及在信托投资计划中的运用谈些粗浅的看法，以期为我国信托业的健康可持续发展提供可借鉴的思路。
二、强制执行公证的价值
所谓强制执行公证，可以理解为是公证机构按照法定程序对债权实体是否真实合法，当事人接受强制执行的意思表示是否真实准确等方面进行审查后，固定债权人、债务人或担保人的意思表达，强化债权证据效力，证明公证当事人达成的债务未来履行协议真实有效，并在强制执行条件成就时依申请出具可供法院执行机构直接强制执行的法律文书的公证活动。在出具强制执行证书的过程中，当公证债权文书载明债务人已经做出了同意在条件成就时对其进行强制执行的承诺后，只要出现激活强制执行条件的情况时，公证机构就可以根据债权人的申请在履行法定核实通知程序后直接出具执行证书，由法院执行机构进行强制执行。对信托公司或是投资者来说，通过公证机制赋予信托投资协议强制执行效力后，在发生金钱等给付违约情况时，当事人可以跳过繁冗漫长的诉讼审判阶段而直接进入对标的物的强制执行阶段，快速启动对被执行人的强制履行程序，从而极大地减少了诉讼成本提高纠纷解决效率。
我国《民事诉讼法》、《公证法》以及最高人民法院的司法解释均明确了公证债权文书强制执行效力，并构成了强制执行公证机制坚实的法律基础�！睹袷滤咚戏ā返诙偃颂豕娑ǎ骸岸怨せ匾婪ǜ秤枨恐浦葱行ЯΦ恼ㄎ氖�，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行，受申请的人民法院应当执行”，《公证法》第三十七条规定：“对经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书，债务人不履行或者履行不适当的，债权人可以依法向有管辖权的人民法院申请执行”。尤其最高人民法院《关于含担保的公证债权文书强制执行的批复》中明确了“公证机构依法赋予强制执行效力的包含担保协议的公证债权文书，人民法院可以强制执行”之后，可通过公证赋予强制执行效力的债权文书范围进一步明确，公证在非诉强制执行领域的地位和地位得到进一步的强化，强制执行公证的价值得到进一步的重视。
强制执行公证机制作为典型的ADR（Alternative Dispute Resolution，中文译为：非诉讼纠纷解决程式），是一种独立于法院审判方式的非诉讼纠纷解决机制。公证ADR作为当前社会大调解格局下多元化纠纷解决机制中的一种诉讼替代性解决方法，与法院诉讼解决方式可以形成有机、协调、互动的关系，对于社会纠纷的化解将起到越来越重要的作用。强制执行公证的核心理念是以妥协而非对抗来解决纠纷，在公证活动中更加注重引导各方互谅互让，换位思考彼此包容，与诉讼中那种双方唇枪舌剑、针锋相对的对抗方式比较起来，这种平和对话的方式更有利于各方拉近距离，以和为贵，达成一致意见。同时，公证更加尊重当事人的自主处分权和合意表示，在纠纷处理程序上较之诉讼流程更加灵活和人性，可视争议的具体情况和当事人的需求来选择合适的解决方案，不囿于机械的程序规定，因此处理纠纷更贴合需要，方便快捷，成本低廉。所以，在建设法治社会和提倡和谐司法的当下，以强制执行公证为代表的ADR模式无疑将成为守护资产安全，提高纠纷解决效率，实现投资纷争非诉解决的最优方案。
三、在赋予投资协议强制执行效力阶段
在信托投资项目的尽职调查阶段，公证参与尽职调查查证，强化取证过程的合规性和权威性，增强证据效力和说服力。凭借公证机制所特有的一整套法定的证据识别、采集和固定程序，可以辅导和协助信托公司理顺和规范尽职调查取证流程，使信托公司可以高质量的完成对于交易对手相关证据的收集、固定和强化，提升信息采集的真实和完整度。公证参与尽职调查的过程中，公证员凭借在证据处理方面的专业素养可以在证据识别、收集、固定和核实方面向信托公司提供切实可行的咨询意见，平衡调查成本、核实效率和证据真实性之间的比重，并根据所需证据的特点和重要性设计有针对性的调查方案。同时，对呈现碎片化的证据，公证员依据法定的证据处理规则，遵循公证员的职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，识别证据细节去除无效信息，对需要补强的内容及时提出解决办法，将证据碎片整理成型，使得原本看似杂乱无章的证据状态变得清晰、规则，提高证据的识别度，对各种证据所能反映的事实予以厘清，经过法定程序汇总和评判，向信托公司提供专业中肯的法律意见书。通过在尽职调查过程中融入公证机制，使得尽职调查程序的各项细节都能符合法律规范，所获取的证据符合证据规则，让尽职调查真正发挥应有的效果，为下一步开展合同签订提供有力的证据保障。
在信托投资协议拟定和签署阶段，明确和固定各方的真实意图，在办理该协议公证的同时固定各方对金钱给付债务未来履约安排以及履约负担方的执行承诺和方案，为赋予协议强制执行效力奠定证据基础。协议作为当事人协商一致后的表意结果的载体和权利义务的依据，订立过程中各方的信息是否真实可靠，意思表示是否真实有效，文件内容是否清晰明确，各方的权利义务是否平衡等因素对日后协议履行有着重要的影响。所以，在签署信托投资协议的过程中，公证员以非诉法律专家的身份辅导协议的订立，本着“重形式更重实质”的原则，努力探究各方当事人的本愿，识别各方的真实意思表示并予以准确的固定，从形式和实质层面对协议的订立过程进行法律诊断和顾问，以公证特有的预防性司法角度对当事人的表意和相关法律关系、后果和事实予以明确，分析和揭示各方的权利义务内容，对协议所要实现的结果以及过程中可能出现的各种风险和后果进行充分的说明和告知，让各方当事人能比较客观、全面和准确的认识自己行为所会带来的结果，指导各方合理的设定预期目标，科学的认识市场中的各类风险影响，强化各方的风险识别和理解能力，避免因信息不对称和认识偏差带来的误解。举例来说，公证机构对于信托创新操作模式的法律行为、法律意义、法律风险以及法院以往对类似案例的态度进行综合分析，对创新模式涉及的法律法规、司法解释范围予以告知，对整个操作路径的法律合规性给予公证意见，对司法实践中针对本项目法律关系、法律行为可能出现的多种认定和处理方法予以释明，并针对不同司法处理方式可能带来的不利后果给出法律预防和解决方案；对于项目从风控角度可能会出现的风险点结合法律进行影响评估，评判风险等级和价值，对信用增级等风险预防措施提出公证参与方案，帮助提升风控安全等级，强化风险预防效果。
对各方达成的未来履约安排和执行承诺，通过赋予该协议强制执行效力的方式锁定可能的信用风险，为维护守约方的利益提供实实在在的法律�；�。通过对各方真实意思的充分探究和固定，对协议安排的充分告知和咨询，公证机构将以赋予投资协议强制执行效力的方式来为当事人利益提供法律保障。在评估各方履约能力、资信等级和违约概率等风控因素后，公证机构可以提供个性化的菜单式的强制执行方案定制服务，重点强化对履约方信用风险的锁定和对守约方利益的保障，在法律释明和风险揭示后，如实固定各方对强制执行具体流程的表态，为未来强制执行程序的启动准备基础法律工具和定制操作清单。在赋予协议强制执行效力的过程中，公证机构积极引导和辅助当事人对协议未来可能面对的强制执行场景因素如何最优化处理进行预设定，对于已知的或未知的阻碍情况如何处理给出切实可行的处理路径，形成系统有机的公证解决方案。从如何申请执行证书到签收执行证书的全流程的各个节点的必选和自选条件都将一一进行事前明确和细化，启动程序的触发条件构成因素、违约事实的认定方式、当事方异议的提出流程、强制执行证书的出具方式等环节都会无缝对接形成联动的系统的执行机制，在需要时可以高效启动快速实现对债权的维护。
四、在出具强制执行证书阶段
在出现协议约定的违约情况时，启动强制执行确认程序，在最短的时间内固定违约证据，明确强制执行内容，形成可供法院直接强制执行的法律文书。
在协议履行的过程中，守约方一旦发现交易对手存在违约情况，即可将违约事实的初步证据提交公证机构，公证机构将按照协议约定内容以及事前设定的审查方案对交易对手是否存在协议约定的违约情况进行识别，在确认交易对手的违约情况已经触及强制执行程序启动条件后，将按照当事人事前预设的强制执行确认程序和操作清单进入强制执行准备模式。公证机构将通过协议中预留的通讯方式并结合法定的其他沟通方式向违约方核实违约具体原因和细节，在交流的过程中按照确认程序和操作清单中指令的步骤，清晰明确的固定违约证据，为下一步的具体处理提供事实依据。同时，将违约证据和情况及时反馈给守约方听取其处理意见。
对于双方有意向进行进一步调解的，公证机构将利用非诉不伤和气的职能优势和预防纠纷避免诉讼的专业能力积极在双方之间进行调解工作并提供咨询意见，对于双方能够达成一致意见的内容代为起草调解协议，固定双方的真实意愿，继续赋予调解协议强制执行效力，使得双方的调解意愿能够在法律框架中充分受到尊重，达成的协议能够得到法律的强有力保障，守约方的利益能够最大程度的被�；�。另一方面，对于无法进行调解的，公证机构将及时按照协议和法律规定要求，按照协议约定的违约金计算标准确认违约相关金额，并最终在强制执行证书中将违约情况相关证据和事实以及应当强制执行的标的和金额以法律文书的形式予以明确，便于执行人提交法院执行。同时，通过公证机构与法院执行机关建立的沟通协调和信息共享机制，公证机构可以更好的帮助执行申请人与法院进行沟通，从而能够在最短的时间内完成司法执行，维护守约方的权益。
五、结束语
随着当今社会由传统的熟人社会向信用社会转变，信用风险问题日趋严重，如何有效解决是摆在我们面前的重大课题。与此同时，具有权威公信力的公证制度在社会生活中的作用和价值愈发凸显，作为社会公共法律服务提供者，市场的需求和变化永远是公证的使命和动力。只有充分认识自身制度特点发挥职能优势，细心倾听和理解市场需要，公证才能长久的被社会所需要。所以，不断与时俱进创新开拓，提供高质量的法律产品，满足社会需求，这对于我们每一位公证执业者来说责无旁贷。
