[ 张生贵 ]——(2015-3-13) / 已阅12476次
关于“套取79万元工程款交给上诉人的推理”基础是未经证实的同案被告人的供述：陪同取现的证人与同案被告人存在非正常关系，同案被告人一直没有归案，未经排除患供可能性。判决“尤其第四起事实中的20万元的时间、地点、数额准确印证的问题”：实际情况是XX有四次证言，均未肯定时间，最后一次证言明显存在诱问现象，司法审判当中，最为简单的证据识别方法是必须将一个证人的多次证言只能当成一个单项证据看待，而不能断章取义的挑选式采纳，既有否定又有肯定的证言属于非法排除的证据，陈述的时间存在排斥性矛盾或前后不一致的情况下，原审将MXX的证言挑选最后一次采信的方法，违背证据审查原则。
关于“通话记录单证实”同案被告人将套取的工程款送到了上诉人办公室”的分析错误表现：针对通话记录的审查判断，以往的指导性判例中已经明确，如果同案被告人与上诉人并非熟人或没有关系的情况下，可以通过手机通话记录或者资金往来等联系，建立起两者之间与犯罪行为直接关联的事实链；如果同案被告人与上诉人有工作关系或熟人，就不能用通话记录作为补强证据，用于定罪推理。本案上诉人与同案被告人存在工作关系，通话记录难以建立起犯罪关联，原审判决把通话记录当成推定犯罪的重要证据，尤其在上诉人能够对通话作出合理解释的情况下，就不得以通话记录作为定罪推定。
关于工程款被个人占有的推定风险极大：原审适用推理认为“时间、数额存在一定的吻合度”，将种类物演化成特定物本身就十分危险，只有对钱款上是否能够鉴定出同案被告人留存的指纹，或者鉴定出是特定的银行现金出库标识的，才能达到排险合理怀疑的特定物。
本案推理的前提都是同案被告人的“先证后供”，并非“先供后证”；如果是“先证后供”的案件，不能排除同案被告人将自己事先掌握的“时间、数额”等信息，精心编制后再作供述的嫌疑。通过简单的“吻合性”或“巧合性”进行主观推定，本身就说明事实无法认定，才进行主观上的吻合性推论。刑事审判领域强调有一份证据说一份话，没有证据或证据不确实的情况下进行所谓高度吻合性推断，无异于栽赃陷害，应当坚决杜绝。
最高人民法院刑事法庭编写的《法庭上的真相与正义》关于同案被告人指证其他被告人涉案，但被告人否认的情形，能否认定被告人有罪，除同案被告人指证其涉案外，没有其他证据直接证明被告人与犯罪事实之间存在关联的，需要认真审查同案被告人供述的细节。最高人民法院刑事审判指导进一步明确，间接证据的真实性、间接证据与待证事实的关联、证据体系的完整性等问题存在任何合理怀疑的，就应当坚持无罪推定原则，毕竟错误地裁定无罪比错误地裁定有罪更为安全。
原审对明显带有指供的证言应予排除而未排除：原审程序中控方出示的同案被告人的供述存在明显诱问或指供，应当依法排除，侦查人员追问“你回忆一下ZX还让你帮他套过现金吗？”“你还帮过ZX换过其他现金吗？”“每次换现金都是ZX事先和你商量的吗？”“你帮ZX换的现金他都干什么用了？”“你一共帮ZX几笔钱？”“这个人怎么样？”，这样的询问方式违反刑事诉讼法规定。
五、难以认定单位公款
刑法第三百八十二条规定，上诉人是否利用职务之便占有公款是认定其行为构成贪污罪的关键，原审确已查明上诉人将小金库款项用于公务开支，没有个人非法占有，设置小金库不能由此得出侵吞、窃取、骗取或以其他手段非法占有小金库资金的后果，对于私设小金库可以追究财务违纪责任，不能追究上诉人的刑事责任，单位不便开支的费用在现实中也是客观存在的，不应当不分青红一律按贪污罪处理，涉案小金库的钱款实质上由上诉人与MXX共同管理，上诉人没有回避或排除单位的知情，经查这些进入小金库的钱款都用于职工发放奖金、补助、劳务报酬，用于单位业务招待费用支出，现有证据不能排除小金库里的款没有私款，公诉机关不能证据全部是公款，更不能证明私自占有用于个人私事，现有证据不能证明上诉人公款私存就是贪污行为，资金实质上没有什么风险，以贪污罪追究上诉人的刑事责任事实不清，证据不足。贪污罪的对象是公共财产，认定公共财产必须符合《刑法》第九十一条规定的范围，本案中上诉人小金库的款项不属于《刑法》九十一条规定的公共财产，同案被告人的供述属于主观性证言，不具有稳定性，无法排除合理怀疑，缺乏构成犯罪的侵吞或非法占有公款的主客观要件。现有证据只能证明上诉人有犯罪的可能性，但现有证据的质量和数量均达不到确实、充分的证明标准或程度，证据的客观真实性存在异议，证据之间存在矛盾，依据现有证据能够得出不同的结论，无法排除其他的可能性，指控证据不足所产生的法律后果是应当根据疑罪从无原则对上诉人宣告无罪。
附件二：可视化证据分析图：可视化数额分析图
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