[ 易建刚 ]——(2015-3-6) / 已阅12368次
三次贩毒是否必须处以三年以上七年以下有期徒刑？
作者：湖南君信律师事务所易建刚
最近，作者承办的案件中嫌疑人的犯罪事实为三次贩卖毒品，且每次数额均较少，作者查询有关法院判例，大多按照情节严重进行判处，作者认为，对于多次贩毒的情形，应充分理解我国的刑事政策，进行区别对待，对于多次贩毒的，不应一味认定情节严重。
《刑法》第347条第四款规定：“走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金�！�
《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》（2000年6月10日起施行）第三条规定：向多人贩毒或者多次贩毒的，可以认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”
该司法解释关于多次贩毒是“可以”认定构成“情节严重”而不是“应当”认定构成“情节严重，且该司法解释并非限制性规定，实际上是给予了基层人民法院量刑的自由裁量权，对于多次贩卖毒品是否构成情节严重，基层人民法院应综合每个案件的具体情况进行具体分析，然后适当地行使这个自由裁量权。
对于三次贩卖毒品且数额总和较少的毒品贩卖，作者认为，一般地，应在“三年以下有期徒刑、拘役或者管制”这一量刑档次进行量刑，理由如下：
（1）从学术角度来说：毒品犯罪的重要量刑指标一直都是数量，司法解释出台后，出现了不少机械适用三次贩毒即判处三年以上刑罚的案例，学界对此提出了质疑，并提出要正确理解并客观适用而不是机械适用该司法解释的呼声。作者对此持同样的看法，认为人民法院不能将“可以”曲解为“应该”，应根据案件的实际情况来进行综合认定，并考虑按次数与按数量来量刑之间的大致平衡问题。
（2）从省级法院具有指导效力的有关文件来看，有些省份已经注意到各地基层法院机械套用“向多人贩毒或多次贩毒”的条款，认为只要是向三人以上或三次以上贩卖毒品就构成情节严重的情况，出台了具体的文件，例如：江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院就联合出台了《关于办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的指导意见》（苏高法【2011】175号，2011年4月13日发布），其中第二十二条规定：向多人贩卖毒品或多次贩卖毒品，毒品数量折成海洛因达2克以上的；或者达到6人或6次以上的，应当认定为《刑法》第三百四十七条第四款规定的情节严重。
从各地法院审判实践来看，各地已经逐步摆脱前期机械套用该条款的惯性思路，开始根据案件实际情况进行客观地认定，作者从中国裁判文书网查询到多起判例，这些案例均构成向多人贩毒或者多次贩毒，但是都没有认定为“情节严重”，对有关被告人给予的都是“三年以下有期徒刑、拘役或者管制”这一量刑档次的量刑。
