[ 张鸣 ]——(2015-3-2) / 已阅13423次
对“收益权”型信托合同赋予强制执行效力的探讨
作者简介：张鸣，男，江苏省南京市南京公证处 公证员
摘要：信托公司通过设计以“收益权转让+溢价回购”为核心结构的信托计划，有效的绕开了监管红线，实现快速方便的投融资交易，最终实现信托资金的放贷。然而，收益权的内涵和外延至今并无法律上的定论，所涉及的法律关系也并未真正得到厘清。在信托登记制度不健全，动态监管手段僵化的大背景下，收益权信托项目成为大量高危企业融资的乐土，而其潜在的风险也通过信托不断被传导至相关领域且不断的积累，试想一旦积累的风险爆发，其后果不堪设想，所以对此不可不慎。与此同时，公证能否对此类合同赋予强制执行效力成为了争论的焦点。为此，本文拟通过对收益权信托性质和法律关系做些粗浅的分析，对公证强制执行机制参与收益权信托运作过程中的价值提出自己的看法，以期对推动公证事业创新发展起到积极地作用。
关键词：收益权 转让+回购 信托融资 强制执行公证
一、问题的提出
信托公司为了最大程度的满足市场融资需要，同时不触及信托监管部门设定的各层级政策底线，在实践中创设了“收益权”概念，通过设计以“收益权转让+溢价回购”为核心结构的信托计划，有效的绕开了监管红线，实现快速方便的投融资交易，最终实现信托资金的放贷。然而，收益权的内涵和外延至今并无法律上的定论，所涉及的法律关系也并未真正得到厘清。在信托登记制度不健全，动态监管手段僵化的大背景下，收益权信托项目成为大量高危企业融资的乐土，而其潜在的风险也通过信托不断被传导至相关领域且不断的积累，试想一旦积累的风险爆发，其后果不堪设想，所以对此不可不慎。与此同时，实践中信托公司在设计收益权项目时为实现对信用风险的有效管控，都会对融资方的履约能力进行信用增级，而增信措施主要包括由投、融资方对附回购条件的收益权合同及附随的抵押（质押）合同进行公证并赋予强制执行效力。而随着“昆山纯高信托纠纷案”将收益权的合法性和执行性推上了风口浪尖，一时间公证能否对此类合同赋予强制执行效力成为了争论的焦点。为此，本文拟通过对收益权信托性质和法律关系做些粗浅的分析，对公证强制执行机制参与收益权信托运作过程中的价值提出自己的看法，以期对推动公证事业创新发展起到积极地作用。
二、“收益权转让+溢价回购”合同性质探讨
市场上比较常用的收益权类信托计划结构主要有两种：一种是融资方将自己所持有的基础资产的收益权益直接作为信托财产转让给信托公司持有，由信托公司作为受托人以自己的名义将该收益权处理成可供投资的产品后出售给投资人，并在约定的投资期限届满时由融资方提供担保，信托公司溢价赎回收益权，从而实现投资人回报。另外一种是信托公司先向投资人私募信托资金后，再将信托资金直接购买融资方所持有的基础资产的收益权益，并与融资方在购买合同中约定溢价赎回收益权的内容，由融资方在约定的赎回日溢价回购收益权益，从而实现投资人回报。
上述两种模式的核心结构都是“收益权转让+溢价回购”。即主要的交易步骤都包括了购买融资方所有的对基础资产的“收益权”以及融资方在约定时间内溢价回购“收益权”的行为。从合同外观上看，交易双方之间似乎形成的是一般的债权债务关系，即资本方作为购买方应当及时按约定支付“收益权”对价，在购买后成为债权人享有主张获取基础资产产生利益的权利，而融资方在获得购买款后负有及时转让收益权，配合投资人定期获取基础资产利益，并按照约定在到期日时赎回收益权的义务。这种分析但从合同表面现象来看分析的似乎没有问题，但是分析结果显然是和实际所呈现的情况不相同，说明此种分析缺少对于合同各方真实意愿的探究。
法律上对于一项合同性质的判断不仅依据合同名称的文字表述，更要结合整个合同目的、权利义务的实质来综合判断，既按照双方的真实意思表示来认定合同性质。在认定上述合同性质时，如将投资方购买收益权和融资方转让及回购内容简单的认定为一般的双务合同，则实际上忽略了“以投资之名，行贷款之实”的投融资事实，并没有把握双方的真实目的之所在。对于上述一系列的购买、回购安排，按照交易逻辑分析后可以看出，信托公司设计如此复杂的法律关系和长时间跨度的交易流程的根本目的不是仅仅为了购入收益权获取基础资产的收益，而是要在有效绕开监管规定的同时实现信托资金借贷的出表和运作方便，并最大程度的确保信托资金的安全和及时退出。所以，从这个角度去审视“收益权”的购买与回购行为后，可以看出其仅仅起到形式上的标的和对价的意义而非双方本意所追求的结果，而且从合同约定的前后逻辑和履行状态来看，“买入”是放贷的开始，“回购”是放贷的结束，“买入”及“回购”并非双方各自履行那么简单，而是实实在在相互依存不可分离的连续动作，后一个动作是前一个动作的承诺和保障，在投融资的背景下，任何一方孤立的履行某一个动作是没有意义的�？梢运祷毓浩鸬搅说１Ｐ磐凶式鹪谑苋谩笆找嫒ā钡狡诤竽芄话踩笆蓖顺龅淖饔�，将回购理解为是融资方对债务的自我信用增级担保措施似乎更符合实际状况。所以，按照现代民法理论关于交易担保的描述，“转让+回购”模式本质上具有非典型债权担保的属性，但迄今司法实践中对此采取了回避的态度，未来随着担保理论不断现代化,将来制定的《民法典》中或会予以明确。
三、强制执行公证的办理风险
实践中，强制执行公证已经成为信托公司设计收益权型信托的标准配置工具，笔者通过分析市场上已经公布的涉及收益权信托的纠纷，发现公证办理此类合同的风险主要集中在以下两个方面：
1、公证机构对“收益权转让+溢价回购”合同赋予强制执行效力有超业务范围之嫌。依据我国《公证法》以及最高人民法院、司法部《关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》的相关规定，公证机构赋予此类合同强制执行效力存在超业务范围的合规性疑问。而疑问的焦点主要集中在对信托公司与融资方之间的法律关系和性质是否符合赋予强制执行效力的简单、明确的基础关系要求？反对者认为此类合同中法律关系过于复杂，在杂糅了附回购条件以及一系列担保性质后，法律关系比较错综复杂无法轻而易举的通过公证机制予以辨析清楚。而且，合同中约定的条款在履行时是否能形成单向、清楚、不可逆的有给付关系的债权关系犹未可知；司法界对这些复杂的法律关系是否能够被区分为简单、稳定、明确的基础法律关系和担保关系从而对债务履行担保并无十足的把握。理论上的争议反映到实践中就使得各地司法机关及公证机构认识不一，各有说法争论不断，支持和否定做法参半，各地的实际处理方法差异很大，所以，公证机构对于赋予此类合同强制执行效力的法律风险不得不考虑。
2、强制执行公证文书内容是否能够被执行机关接受和执行存在不确定性。对“收益权转让+溢价回购”中的溢价回购部分出具的强制执行公证文书能否执行，在法院执行机关的认识和做法不尽相同。虽然按照民法理论，收益权可以由当事人自由约定，但是约定的收益权的内涵和外延没有法律的明确规定，司法执行机关对收益权的权利和义务边界掌握起来并不十分熟悉，尤其是对于合同关系结构稍显复杂，各节点时间跨度过大的案件来说，司法实践经验本就不够丰富，所以，以“合法、审慎、稳定”为原则，司法执行机关有足够多的理由对强制执行公证文书载明的执行标的和依据产生疑问。退一步讲，即便法院接受了收益权标的可执行的概念，也不排除被执行方提出执行异议，认为“收益权转让+溢价回购”合同以及附随的担保合同属于复杂的双务合同，并非简单的单项给付，且其债务属于履行特定行为之债，而非可执行的简单金钱债权，不符合公证债权文书强制执行的受理条件，这些理论上本就有争议的问题和实践中的不同意见最终都会导致法院裁定不予执行，转而采取要求当事人另行起诉这一稳妥的做法。
四、公证的应对策略
伴随着最高人民法院《关于含担保的公证债权文书强制执行的批复》的实施，公证机构赋予合同强制执行效力的审查重点明确为应从债权人的债权是否真实存在并合法，当事人是否自愿接受强制执行等方面进行审查。所以，公证员在办理此类公证时，应当具有大局观和战略眼光，从合同的来龙去脉上去整体把握主旨。对合同审查应本着“重实质不重形式”的原则，不因盲信表面所见的证据，对于收益权类信托合同的法律关系公证，不用过多的纠结于其法律关系的复杂性，也要避免不假思索的对信托合同所载内容直接认可。对出现的转让加回购的内容不能单纯的仅从合同构成要素的角度去判定，不能仅从合同的外观机械的就认定是双务合同。尤其是对于合同所反映出的不符合商业习惯和常规风控安排的内容，公证员应当从融资背景、合同全局和实现方法的角度去识别和把握合同思路。在熟悉银监会相关政策法规以及信托实务操作手法后，以增信和担保的视角去看待合同中转让加回购的行为，通过积极询问当事人合同履行细节和流程安排，对不符合商业惯例的内容更要着重在收集材料、核实信息、制作询问笔录的过程中探究当事人的意愿，努力识别合同文本之后的双方的真实意愿。
尤其是对于可能存在阴阳合同的情形，公证员应当帮助当事人梳理每个流程中可能的风险点，充分的揭示可能的法律、政策、信用、道德、意外等风险（建议在告知的过程中可以辅之告知以已经公布的类的司法判例），在风险揭示环节，公证员自身应当更加强化证据意识，更加技巧、详实的记录各方关于上述风险如何认识和承受的具体表述，让当事人对于各环节极有可能面临的风险有着清醒的认识，对办理过程中的各种证据信息要注意充分的固定和强化，对涉及当事人权益的证据要由当事人确认无误，起到专业顾问和证据专家的作用。
在评估各方履约能力、资信等级和违约概率等风控因素后，公证机构可以提供个性化的菜单式的强制执行方案定制服务，重点强化对履约方信用风险的锁定和对守约方利益的保障，在法律释明和风险揭示后，如实固定各方对强制执行具体流程的表态，为未来强制执行程序的启动准备基础法律工具和定制操作清单。在赋予协议强制执行效力的过程中，公证机构积极引导和辅助当事人对协议未来可能面对的强制执行场景因素如何最优化处理进行预设定，对于已知的或未知的阻碍情况如何处理给出切实可行的处理路径，形成系统有机的公证解决方案。从如何申请执行证书到签收执行证书的全流程的各个节点的必选和自选条件都将一一进行事前明确和细化，启动程序的触发条件构成因素、违约事实的认定方式、当事方异议的提出流程、强制执行证书的出具方式等环节都会无缝对接形成联动的系统的执行机制，在需要时可以高效启动快速实现对债权的维护。
五、在出具强制执行证书阶段
在协议履行的过程中，守约方一旦发现交易对手存在违约情况，即可将违约事实的初步证据提交公证机构，公证机构将按照协议约定内容以及事前设定的审查方案对交易对手是否存在协议约定的违约情况进行识别，在确认交易对手的违约情况已经触及强制执行程序启动条件后，将按照当事人事前预设的强制执行确认程序和操作清单进入强制执行准备模式。公证机构将通过协议中预留的通讯方式并结合法定的其他沟通方式向违约方核实违约具体原因和细节，在交流的过程中按照确认程序和操作清单中指令的步骤，清晰明确的固定违约证据，为下一步的具体处理提供事实依据。同时，将违约证据和情况及时反馈给守约方听取其处理意见。
对于双方有意向进行进一步调解的，公证机构将利用非诉不伤和气的职能优势和预防纠纷避免诉讼的专业能力积极在双方之间进行调解工作并提供咨询意见，对于双方能够达成一致意见的内容代为起草调解协议，固定双方的真实意愿，继续赋予调解协议强制执行效力，使得双方的调解意愿能够在法律框架中充分受到尊重，达成的协议能够得到法律的强有力保障，守约方的利益能够最大程度的被�；�。另一方面，对于无法进行调解的，公证机构将及时按照协议和法律规定要求，按照协议约定的违约金计算标准确认违约相关金额，并最终在强制执行证书中将违约情况相关证据和事实以及应当强制执行的标的和金额以法律文书的形式予以明确，便于执行人提交法院执行。同时，通过公证机构与法院执行机关建立的沟通协调和信息共享机制，公证机构可以更好的帮助执行申请人与法院进行沟通，从而能够在最短的时间内完成司法执行，维护守约方的权益。
六、结束语
如何构建一个成熟的资本市场并不断增强其防范和化解市场风险的能力，是摆在我们面前的重大课题。对公证机构而言，作为社会法律服务提供者，市场的需求和变化是公证的使命和动力，所以，不断与时俱进创新开拓，提供高质量的法律产品，满足社会需求，这对于我们每一位公证执业者来说责无旁贷。
参考文献
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