[ 陈贵 ]——(2004-2-17) / 已阅48968次
六、保证期间与诉讼时效的关系
（一） 保证期间“中断”的质疑
我国《担保法》第25条第二款后句规定，在保证期间内“债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定�！庇纱擞醒д呔菀匀隙ūＶて诩湮咚鲜彼鲜毙�，也有学者因此认为此条6个月之规定为混合除斥期间。
立法如此规定，其用意不外乎为了弥补保证人享有的先诉抗辩权之足。一般保证人在主合同未经审判或仲裁并就债务人财产依法强制执行仍不能履行前，对债权人可以拒绝承担保证责任（《担保法》第17条、第2款），而债权人向法院起诉或向仲裁机构申请仲裁所需的期间，若允许保证人免责，则对积极行使权利的债权人未免过于苛刻，故在保证制度中置入中断。 然而上述立法理由，却存在难以自圆其说的漏洞。
首先，诉讼时效中断是指时效进行中，因发生一定的法定事由，致使已经经过的时效期间统归于无效，待时效中断事由消除后，诉讼时效重新计算�！笆毙е卸险�，时效进行中因行使权利之事实而致已进行之期间全归无效之谓也�！� 可见，“中断的规定”实质上是指法律规定保证期间重新计算。即适用诉讼时效中断的立法意旨是指已经经过的保证期间统归无效，保证期间在诉讼或仲裁后重新计算。 而所谓的保证期间，正如本文先前所述，是当事人通过约定或法律推定为债权人设定主张权利的期间，逾期债权人未主张权利，则保证人将不承担保证责任，另一方面也促使债权人在期间及时主张权利的目的。因此，显然中断的“重新计算”实际上延长了债权人主张权利的期间�！熬钠诩渫彻槲扌А奔扔肷枇⒈Ｖて诩涞淖谥枷嚆５�，也对保证期间法律性质的全盘否定；不仅否定了当事人约定保证期，也否定了法律推定的保证期间。
其次，保证期间，如上文所述，是指保证人能够容许债权人积极主张权利的最长期间。在一般保证中，债权人一旦在保证期间内向主债务人提起诉讼或仲裁，虽剩余保证期间则失去作用，但保证债务的诉讼时效并不立刻开始作用，这是由一般保证人所享有先诉抗辩权所决定的，在主债务人财产未经强制执行未果前，一般保证人可以拒绝债权人对债务人主张保证债权，即在此之前，保证人不存在承担保证责任，当然保证债务的诉讼时效无从谈起。因此立法上考虑主债务的先诉行为所需时间可能因保证债务的诉讼时效届满而危及到债权人的保证债权的意旨，实属子虚乌有。所以，笔者认为第25条中断之规定乃属立法上的画蛇添足。
再次，笔者注意到我国《担保法》只有在第25条对一般保证对“中断”的规定，因而在连带保证中并不适用中断。既然保证期间作为统一完整的制度，而立法却将一分为二，部分适用，另一部分却不适用，不仅缺乏理论依据，亦不合逻辑。
因此，笔者认为，保证期间是保证合同当事人约定的失权期间。债权人逾期未主张权利的，则保证人将不承担责任，保证合同效力丧失；若债权人在保证期间内主张权利的，保证期间因完成“历史使命”而提前终止，保证责任的承担将不受保证期的制约。关于保证期间用产品质量检验期作为比较可能最为贴切不过了。我国《合同法》158条规定：“当事人约定检验期间的，买受人应在检验期内将标的物的数量或质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物数量或者质量符合约定�！币坏┰诟迷级ㄆ诩涮岢隽艘煲�，质量检验期间将失去作用。此时诉讼时效开始作用。与此不同的是，在一般保证中，由于保证人享有先诉抗辩权，保证债务与诉讼时效须等到主债务经强制执行未果后，而在连带责任中，保证债务在主债务届满时就起算，诉讼时效亦同。
综上所述，本文认为，“中断”之规定乃属立法上画蛇添足举。然而这个纰漏却成为保证理论争议和实践纠纷的重要原因之一，同时也体现了我国保证立法技术未尽成熟。
（二） 保证期间与保证债务诉讼时效的起算点。
保证期间的起算点为主债务履行期届满之时，这是由保证性质的从属性与补充性所决定的。即使当事人约定保证期间早于或等于债务履行期限的，则约定无效或者说没有法律意义。当然这里所说的“无效”是指保证期间的约定无效，而不是“保证期间无效。若主合同中当事人没有约定主债务履行期限的，根据《民法通则》第88条及《合同法》第62条之规定，债权人可以随时要求债务人履行债务，但应当给予对方必要的准备时间即“宽限期”，债权人通过要求债务人履行债务并提出合理的宽限期使本来不明确的主债务履行期得以确定。故保证期间的起算点得以宽限期届满而确定，即应从主债务宽限期届满之日起计算保证期间。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》也确认了这一点。
诉讼时效与保证期间是保证中不同的两种期间制度，故二者起算点是有所不同的。虽然在连带保证中，保证债务的起算点，与保证期间的一致，均从主债务的履行期届满之时开始。但在一般保证中，二者是有所不同的。一般保证的保证人在主合同未经审判或仲裁，并经强制执行仍未有结果前，对债权人可以拒绝承担责任，除非保证人依《担保法》第17条第3款丧失先诉抗辩权。因此，一般说来，在主债务经强制之前，一般保证的保证人不负保证债务，亦谈不上保证债务之时效。因此，在一般保证中，保证债务的诉讼时效始于债务人的财产经强制执行仍未有结果之时。
(三) 保证期间与诉讼时效的关系
按《担保法》第15条之规定，当事人应在保证合同中约定保证期间，但该约定必须明确且合理。约定的合理，不仅指该约定不能使债权人行使权利极度困难或不能，而且不能违背法律强制性制度和规范，否则约定无效。例如保证期间的约定超过诉讼时效的限制，否则，超过部分无效。原因在于“时效期间不得以法律行为加长或减短之，并不得预先抛弃时效之利益�！� 约定的保证期间的主债务履行期届满的也应为无效，因为其约定实际根本上否定了债权人的权利，有悖于诚实信用之原则。意大利民法典第2965条规定“通过协义确定失权期间，而该期间使一方当事人向他方当事人行使权利极度困难，则该协议无效”。
在保证制度中，存在两个诉讼时效，一是主债务的诉讼时效，二是保证债务的诉讼时效，但二者均属普通诉讼时效，即2年诉讼时效。根据不同保证方式的性质，保证期间与诉讼时效之间关系有所不同。在一般保证中，保证期间直接受主债务的诉讼时效的约束，而在连带保证中保证期间则直接受保证债务的诉讼时效的约束。在实践中当事人在保证合同中约定出现保证期间短于、等于或长于诉讼时效的三种情况，而各种情况下双方关系又会如何呢？一、保证期间短于诉讼时效。当这种情况出现时，保证期间相对于诉讼时效，更能发挥出对债权人的抑制作用从而对保证人起蔽护作用。只要债权人未在保证期间内主张权利的，即使保证债务或主债务的诉讼时效仍未结束，保证人免除或将不承担保证债务。而在连带保证中，若债权人在此期间向保证人主张债权的，则保证期间提前结束而不复存在，而保证债务的诉讼时效也发生中断，重新计算，从此不受保证期间约束。二、保证期间等于诉讼时效。此时保证债务的诉讼时效（连带保证中）或主债务的诉讼时效（一般保证中）与保证期间完全吻合。如果债权人在此期间内未向保证人行使权利，则不仅丧失保证债务或主债务的胜诉权，而且保证债权的实体权也消灭。然而，如果由于主债务时效中断当然导致保证债务的时效的中断（仅限于连带保证中），从而打破保证债务的诉讼时效与保证期间的重合，形成保证期间短于诉讼时效的情况。三、保证期间长于诉讼时效。在实践中，当事人约定保证期间长于诉讼时效并不少见，特别是在一些商业银行所制定的标准合同文本中更为常见，甚至还出现保证期间“直至主合同项下的债务全部还清为止�！痹谡庵智榭鱿�，诉讼时效不及于保证期间的，债权人在诉讼时效内未主张权利的，则丧失胜诉权。那么，时效结束后的保证期间是否有效，须视保证人是否援引时效完成来抗辩。若保证人抗辩的，则余下的保证期间名存实亡。若保证人不予抗辩或明确表示放弃，则余下的保证期间依然有效，债权人认可在保证期间内主张其权利。但如果法律允许这种约定，保证期间不仅无以发挥对诉讼时效的限缩和抑制的作用，使保证人处于随时可能承担债务的不利处境，而且等于承认当事人可以以约定的方式事先排除法定的诉讼时效的作用。这不仅有悖于保证期间设立的本旨，而且也有违背“时效期间不得以法律行为加长或减短之，并不得预先抛弃时效之利益”原则的嫌疑。因而，笔者认为，当事人约定的保证期间超过诉讼时效的，立法上应对超过部分作无效处理的规定，即保证期间的约定不得超过2年，否则超过部分无效。
七、《担保法》中关于保证期间立法的不足与完善
反观我国《担保法》，其中涉及“保证期间”的条款共有6条，即15、22、23、25、26、27条。
其中,《担保法》第22条是关于“保证期间”内债权人依法将主债权转让给第三人，保证人是否继续承担保证责任的规定；第23条则是“保证期间”内债权人许可债务人转让债务的，保证人是否承担保证责任的规定。显然，这里的“保证期间”，应理解保证合同成立之后，保证合同没有终止前的期间，而不应仅限于保证期间。主债权或主债务转移给他人，保证人是否继续承担保证责任，应以保证合同成立之后为起界点，否则，保证人的利益可能遭到损害。当然，如果保证债务超过的诉讼时效或在保证期间内债权人没有主张权利，而致使保证人免除保证责任之承担的，保证合同终止后主债权之转让则无关保证人的利益了。因此，对于《担保法》第22、第23条“保证期间”并没有确切地表达其立法旨意，亦容易造成对保证期间的误解，故笔者认为“保证期间”应改为“在保证合同存续期间内”才较为妥当。
至于《担保法》第27条的“保证期间”之规定，显然与第25、26条之规定也是不同的。结合第14条我们不难理解其内涵，即最高额保证主债务所发生的期间。而根据第14条，所谓额保证是指债权人与保证人约定就主债务在一定期间内连续发生的若干笔债务，确定一个最高限额，由保证人在此限额内提供保证。因此，最高额保证一般来说均约定有主债权债务发生的期限。如果未约定“一定期限”的，则保证人可能将在最高限额无休止地为债务人提供保证。为了避免这种严重地影响保证人正常经营活动后果的发生，并根据保证的单务性无偿性特点，《担保法》第27条规定保证人享有随时的终止权。只要通知到达债权人，无需债权人的同意，该最高额保证的实际保证范围将确定，即保证人将仅对通知到达前所发生债权而受保证合同约束。因此，《担保法》第27条之“保证期间”乃是立法者对第14条“一定期限”之笔误。为了避免引起认识上的混淆和实践中的偏差，笔者认为，《担保法》第27条的“保证期间”应修改为“主债权发生的期限”。这里需要指出的是，最高额保证也有一般保证和连带保证之分，就其本身而言，不是独立的一种保证方式，其保证期间仍适用一般保证或连带保证之原理。
综上所述，尽管我国《担保法》关于保证期间的立法一共有6条，但真正确切表达其立法本意的只有3条，即第15条、第25条、第26条。其中第15条关于约定的保证期间，而第25、26条则是未定有保证期间的情形。从其条文来看，我国立法采取了法律推定保证期间的作法。就此，有学者称之为保证期间的“法定主义”，并称其“实属公法意识积极干预私人事务的表现”，有悖于当事人意思自治原则,故建议立法上抛弃“法定主义”而转向催告保证期间的作法。 笔者认为，这种提法和建议值得商榷。
首先，保证期间的“法定主义”或“法定保证期间”提法的本身并不科学。不容质疑，“契约自由”或合同当事人意思自治原则是合同上的一项基本原则。然而《担保法》第25、26条保证期间的规定违背该原则了吗？其答案是否定的。合同应由当事人合意而成立，不取决于法定，对此保证合同也不例外。在实践中，合同当事人所订立的合同内容本应周详，条款明确，责任清楚，然而合同条款约定不明者，甚至未曾约定者亦时常发生。如果令其无效，则与鼓励交易和助长流通之目的相悖，从经济和社会效益来说，也不被提倡。对于已具备合同赖以成立的必要条款而其他主要条款欠缺的合同，法律往往认定有效成立。对于主要条款的欠缺，允许当事人的协商补正，或由法律直接推定补正。如我国《合同法》第61条、第62条之规定，当事人就合同条款约定不明的，法律依据社会一般之理念，从维护当事人利益及平衡双方利益出发，拟制合同当事人存有某种意志而做出推定。但此推定的合同条款并不是法定条款，我们并不能称《合同法》第62条的规定为 “法定价款”、“法定履行期”，因此，我们也不能称《担保法》第25、26条为“法定保证期间”。虽然其6个月期间，其形式上由法律直接规定适用，但它是由法律推定的当事人的意志，并只能在当事人没有约定或约定不明确时才适用，本质仍属约定期间。显然“法定主义”或“法定保证期间”的提法均不合理，亦不科学, 往往令人将保证期间与法定诉讼时效期间或除斥期间相提并论。
其次，私法立法先例来看，无论国内还是国外均有相似作法，无须小题大做。在《担保法》制定前，我国《民法通则》第88条早已有法律推定当事人的做法，而后《合同法》第61条第62条又重新肯定了这种作法。在国外，这种立法也并不少见。如日本民法典第580条对买回权的规定：“买回之期间不得超过十年，定有较长期间时，缩短为10年，未定有期间时，须于5年内为之”。德国民法典第503条规定，若当事人没有约定买回权期限的则“约定保留土地的买回权，仅得在保留买回权成立后三十年内行使，其他标的物的买回权，仅得在三年内行使�！币蚨肿镉诖恕笆凳艄ㄒ馐痘稍に饺耸挛瘛敝凳橇钊嘶骋傻�。
再次，催告期间的做法本身存在不可克服的缺陷。催告期间是指保证人在主债务届履行期后，催告债权人对主债务人行使诉讼上的权利而确定的合理期间。首先，催告期间的做法并不适用于我国保证制度。与台湾民法典只规定一般保证制度不同, 《担保法》除规定了一般保证外还存在连带保证，而且是以连带保证为本位的，即当事人对保证方式没有约定或约定不明确的则按连带责任保证承担保证责任。在连带保证中，债权人在主债务履行期后可以任意选择主债务人或保证人承担责任履行债务。若把催告制度搬到大陆来，将债权人向主债务人行使诉讼上权利作为保证人承担保证债务的条件显然与连带保证的规定相冲突。其次，如果保证人因催告债权人而可能使自己承担保证债务，但因保证债务受诉讼时效限制，保证人可能因债权人疏忽而届诉讼时效而丧失胜诉权。这样，保证人恐怕没有愿意提醒债权人积极行使债权了。不难发现，此项制度将如同虚设，反而诱发保证人产生侥幸的心理。
因此，本人认为《担保法》第25条、第26条关于法律推定保证期间的作法是妥当。至于时间长短问题是否公允，有待于在实践中探索而后加以衡量。
综上所述，本人认为保证期间为保证合同中当事人约定的维护保证人利益的“失权条款”上的期间，是当事人约定保证人“容忍”债权人行使权利的最长时间。因而，保证期间不是法定期间，也不因任何事由而发生中断、中止或延长；不是除斥期间，也不是诉讼时效。但由于立法技术未尽成熟，加之以立法语言的错误的表述，使得当前在保证期间的性质与实践上适用问题上争论不断，或把保证期间归入除斥期间，或把保证期间时效化，模糊了保证期间与诉讼时效的关系与界限，人为地使问题复杂化。
■ 正文 完
ABSTRACT Guaranty Period is of vital significance to study in-depth of Guarantee Period in Guarantee system. Guarantee Period is a contractual period designated by parties to circumscribe the creditor's rights to claim the creditor's rights after the primary liability is expired. Neither being a limitation of Action nor being a Period of Rights, Guarantee Period is an independent legal period in contract. These studies probed into both the theory and lawmaking in details are supposed to be of some help for improving the related provisions and practice as well.
Keyword: Guaranty Period Limitation of Action Period of Rights
尾注：
在本文写作过程中蒙受崔建远教授的悉心指导，作者在此再表感谢。本文已发表于《清华法学》第三辑。
见《中华人民共和国担保法》第6条。
以下简称《规定》。
第10条 保证合同中约定保证责任期限的，保证人在约定的保证责任期限内承担保证责任。债权人在保证责任期限内未向保证人主张权利的，保证人不再承担保证责任。
第11条 保证合同中没有约定保证责任期限或约定不明确的，保证人应当在被保证人承担责任的期限内承担保证责任。保证人如果在主合同履行期届满后，书面要求债权人向被保证人为诉讼上请求，而债权人在收到保证人的书面请求后一个月内未行使诉讼请求的，保证人不承担保证责任。
叶明,王强,陈百亩.论保证期间与诉讼时效.法律适用.1988.12:“最高院的《规定》没有使用这一概念（保证期间），而是称为“保证责任期限”，但从《规定》第10条和第11条来看，保证期间与保证责任期限应系同义语，只不过《规定》第11条把法定保证期限等同于主债务的诉讼时效而已……两概念在相同意义上使用�！�
有学者把保证期间界定为“保证人能够容忍债权人不积极行使权利的最长时间” 。 且另有学者称此定义“恰如其分”、“活龙活现”。但笔者有三点不同意见：一、此定义中的否定表述可能造成不必要的歧义，容易被理解为在保证期间之外保证人将不能容忍债权人不积极行使权利，换言之，在保证期间之外债权人应积极行使权利。而实际上若保证期间内债权人未主张权利的，保证人则免除或将不承担保证责任，债权人也就无权利行使可言了。 二、该定义没有指出保证期间合同意思自治的属性， 也没有指出保证期间的起算点。三、“容忍”虽然可以令该定义“活龙活现”，但其本身带有很浓的感情色彩，与客观平易的法律语言相斥。
崔建远：《合同法（修订本）》，北京：法律出版社，2000，P3。
详见下文“三、保证期间的意义和价值”中的论述。
本文有关债权人“主张权利”如未作特别说明则指按本段所述方式和对象进行主张权利。
[台]张龙文，《民法债权实务研究》， 台北：汉林出版社，1977, P222。
参见邹海林：《论保证责任期间——我国司法实务和立法的不同立场》，载于梁慧星 主编：《 民商法论丛（第14卷）》，法律出版社， 2000年，P142；
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