[ 张鸣 ]——(2015-2-11) / 已阅14685次
公证在“资产收益权”信托中的应对策略
作者：张鸣，江苏省南京市南京公证处 公证员
摘要：信托公司在实践中创设的“资产收益权”不仅成功绕开监管更实现了信托资金的方便放贷。然而，收益权的内涵和外延至今并无法律上的定论，所涉及的法律关系也并未真正得到厘清。在信托配套制度还不健全的当下，其潜在的风险也不断被传导至相关的其他领域并不断的积累，一旦爆发后果不堪设想，对此不可不慎。为此，本文拟通过对“资产收益权”产生原因及法律特性的做些粗浅的分析，提出办理此类公证的风险点及应对策略，以期对推动公证事业创新发展和帮助信托制度建设起到积极地作用。
关键词：资产收益权 信托融资 金融创新 公证
面对信托监管部门设定的各层级规定严格的政策规范，信托公司为了满足市场需要，妥善有效的绕开监管，实现快速方便交易，在实践中创设了“资产收益权”概念，进而设计了以收益权转让和回购为核心的信托项目，实现信托资金的放贷。然而，收益权的内涵和外延至今并无法律上的定论，所涉及的法律关系也并未真正得到厘清。在信托登记制度不健全，动态监管手段僵化的大背景下，一系列监管政策和法规收效甚微，各种变相规避监管的手段层出不穷，而且愈发的隐蔽和复杂，所潜在的风险也不断被传导至相关的其他领域并不断的积累，一旦爆发后果不堪设想，对此不可不慎。为此，本文拟通过对“资产收益权”产生原因及法律特性的做些粗浅的分析，提出办理此类公证的风险点及应对策略，以期对推动公证事业创新发展和帮助信托制度建设起到积极地作用。
一、“资产收益权”的前世今生
最开始，为了能给欠缺“法定条件”的融资项目创造“合法条件”从而实现投融资，信托公司在实务操作中创设了附回购约定的“资产收益权”概念（诸如股权收益权、合同项下收益权、应收账款收益权等），进而设计了以收益权为核心的信托融资项目。此类项目因能很好的协调监管规定和融资方条件缺陷的矛盾而迅速被市场接受，一时间谈到信托融资项目言必称收益权，呈现一派蓬勃发展之势。以房地产公司与信托公司合作项目为例，在“房信合作”的早期阶段，为了应对银监会房地产信托贷款的“432”规定，信托公司通过设立“资产收益权”信托结构，成功“合法”地绕开了监管禁区，为部分“四证”不全的房企提供大量资金。但随着监管部门“重实质不重形式”的监管原则进一步落实及力度加大的惩戒手段执行后，纯粹出于为欠缺条件房企创造“合法条件”来融资的案例越来越少。而随着银监会《信托公司净资本管理办法》中对贷款类信托项目规定计提较高的风险资本金之后，出于降低成本和交易方便的目的以及来自注册资本的压力，信托公司纷纷放弃了原来稳定、简单、成熟的信托贷款融资方案，而转向使用收益权概念设计结构复杂、权利义务模糊、风控措施困难的收益权类项目，并再次成功“越狱”。很快银监会注意到此类现象并出台规定明确：“对各类形式的受（收）益权信托业务，除Trust of Trusts（信托中的信托）和上市公司股票收益权业务外，原则上均应视为融资类业务，并应按照融资类业务计算风险资本”。然而，在信托登记制度不健全，动态监管手段僵化的大背景下，一系列政策法规收效甚微，各种变相规避监管的手段层出不穷，而且愈发的隐蔽和复杂，所潜在的风险也不断被传导至相关的其他领域并不断的积累，一旦爆发后果不堪设想，对此不可不慎。
二、“资产收益权”信托结构探讨
当前比较主流的资产收益权信托结构设计模型主要有两种，一种是融资方将自己所有的基础资产的“收益权益”作为信托财产转让给信托公司持有，由信托公司作为受托人将该收益权包装成金融投资产品后对外出售给投资人，并在约定的投资期限届满时溢价赎回收益权实现投资回报；另外一种模式是信托公司先向投资人募集信托资金后，将信托资金直接用于购买融资方所有的基础资产的收益权，并在合同约定的赎回日到来时，由融资方溢价赎回收益权来实现投资回报。两种模式虽然结构和运作过程不同，但在出售收益权实现融资后，最终都需要在约定日由融资方溢价赎回收益权来实现资本回报。
然而，仔细分析已经公开的信托公司在参与资产收益权信托时和融资方签订的一系列协议后，不难看出收益权创设时对融资风险的控制并不令人满意，其风险控制手段主要不是在《收益权转让合同》中约定而是另行签署《还款协议》或《信托贷款合同》及配套的《抵押（质押）合同》来实现的，即需要签署“阴阳合同”�！妒找嫒ㄗ煤贤肺�，用于向监管部门报备和对外推介，《还款协议》或《信托贷款合同》及配套的《抵押（质押）合同》为阴，用于真实的风险控制和还款安排，而这种双重设计不仅客观上造成了项目结构复杂，法律关系边界模糊，权利义务指向和保障不明，而且真正的《还款协议》或《信托贷款合同》都是以隐形的方式存在，对外并不主动公布，形成监管和识别上的盲区。一方面监管部门对于此类项目的规模无法及时掌握实施有效监管，另一方面投资人在购买时无法从推介材料上看出端倪，信息不对称和信息披露缺位进一步推高了信用风险成本。然而，出于合法绕开监管及便于操作的客观需要，长期以来，该模式实际已成为实现信托公司“放贷”以及融资方“还贷”的主流模式而广泛运用，几乎已经成为了信托公司收益权项目运作的“不二法门”。再加上我国信托财产登记制度缺失，法律对收益权融资模式认识和规范滞后，此类融资模式暗藏着巨大的风险正在不断积累。近期被广泛关注的“昆山纯高信托纠纷案”的判决结果就是一例，此案的判决传递出了司法机关对此不一样的声音，一审和二审的结果均表明司法机关对于此种结构的信托纠纷并非如信托公司认为的那样，而是判定纠纷性质为营业信托纠纷而非信托贷款合同纠纷，而且从判决书的措词来看，抛开复杂的信托结构和法律关系不谈，光是对收益权回避的司法态度就足以耐人寻味。
三、对“资产收益权”法律性质的探讨
1、“资产收益权”并非法定概念，而是信托公司在实践中为了特殊目的而创设，并由信托当事人在合同中约定。作为实务中创设的概念，“资产收益权”的内涵和外延并无准确和稳定的定义且至今没有在法律上得以明确，也未真正接受过司法机关的判定，使得收益权处于尴尬的局面。而定义边界的模糊和概念逻辑的随意导致交易主体并不能可靠地分析未来利益走向，也没有办法准确地将其和现有的权利相区别。本文以为，对权利的创设是否恰当应该从其能否帮助进一步明确现有权利义务结构和是否会损害现有利益体系来评价。从实际效果看，“资产收益权”创设之后带来了诸多负面影响，使得大量原本被银行系统筛除的高风险融资项目进入投资市场，客观上放大了交易风险且没有适合的规范机制，增加了造成金融业系统性风险爆发的可能性。同时，因其特殊的结构可以轻而易举的穿透现有市场交易规则，带入了大量不稳定因素，打破了现有的权益制衡体系，造成原本稳定成熟的市场系统松动，而交易各方为了控制由此带来的市场风险则需加大投入成本，对现有权益并无益处。理论上，如果权利的创设非但不能让权益结构和流转路径更加清晰，反而模糊现有的法律关系和保障，那么即使该种权利可以带来便捷和高效也应该被限制；而且如果该种权利不能与现有的权益体系稳定融合，可能增加损害现有权利体系的稳定性并放大市场风险和漏洞的概率，而又无法通过现有制度和程序加以防范，那么其创设的价值存在疑问很难持续。
2、在收益权信托计划中，收益依赖于基础资产在未来一段时间内所能产生的稳定资金流，但是，信托财产是收益权而并不包括基础财产，造成基础资产游离于信托�；ぶ�，无法受到信托制度中财产独立性原则的有效约束和�；�，基础财产的原有风险和来自于外界的威胁无法通过信托机制排除�？梢运�，一旦基础资产出现风险，其上的收益权将同步受到影响，投资人的安全的收益更是无从谈起，基础财产无法得到信托制度的�；�，财产的风险隔离措施缺失，信托的机制优越性和专业理财价值并未在基础财产身上实现，信托仅是充当了融资通道的角色，并未起到资产主动管理的职能，从这个角度上说，收益权的作用并不符合信托法的立法理念。
3、有学者认为“资产收益权”属于未来债权的一种。而所谓未来债权在学理上是指，在将来使用、处分资产时对可能存在债务人享有的请求相对方为特定给付的权利，至今我国法律对未来债权并没有明确的规定，目前主要为法理上探讨，在许多基础性问题上还存在着对立性地争论。同时，现实中很多情况下与收益对象之间无法形成一般意义的债权，而司法实践中的经验也不够丰富，无法提供完整、稳定的司法救济方案。另一方面，说到底未来债权并非现时已存在的债权，将来是否一定能实现存在诸多不确定性，比如债权标的灭失致使履行不能，债务人行使合同解除权等原因，都有可能造成债权无法实现，对权利人的救济十分不利。此理论是否适合我国国情尚不明朗，是否能有效平衡各方利益有待观察。值得一提的，从会计学、会计实务以及银监会的规章和规范性文件的角度来看，与“资产收益权”相关的交易内容从未被确认为是公司的一项单独资产权利，而都是隐含在基础资产之中来处理的，硬要将“资产收益权”定性为未来债权尚不足证。由于基础财产的归属及相关权利义务未发生改变，信托的风险隔离作用形同虚设，所以该权利利益并不完全符合信托法对信托财产确定性的要求，其作为信托财产的属性存在瑕疵。
4、从收益权所表达出来的属性和运用实践来看，收益权的逻辑重点是获取对应的经济利益，收益权仅对基础资产所产生的利益发挥作用，权利状态本身对基础资产有着强烈的依附性，无法形成对基础资产的有效支配。该权利状态的行使或实现对物的使用价值和交换价值的形成和实现无任何影响，其功用和效能没有所有权那样完满的权能，无法发挥对物的支配性与排他性，达不到物权存在的基本属性，可以想见，一旦基础资产受到侵害，收益权人仅凭收益权是无法如物权人那样对基础资产实施�；せ蜓扒缶燃玫�，无法有效排除外界侵扰，物的价值和使用效率无法保障，综合来看“资产收益权”理解为“收益权能”可以较好的揭示该权利状态的特征也更加符合现实情况。我们知道，“权能”是指权利内在所具有的有益功用和效能，收益权的现实状态正是体现在权利人通过收益权能的表达去获得所有物的利益的过程中，收益权能真实地体现了权利人收取所有物产生的新增经济价值的一种法定状态，是所有物实现增值回报的表达方式。以不动产出租收益权为例，不动产出租后，不动产所有权人收取租金正是不动产所有权收益权能的体现和表达，但本质上并不是一项单独的权利，而是基础资产经济性质的内在应然体现。为了有效的应对日趋复杂的社会结构和市场环境，实现高效和安全的获取所有物的经济价值的目的，必然要求收益权能逐渐扩张和外化为具有相对独立的获取利益的状态和方式，对外越来越凸显和强化了其可分离的获取所有物经济利益这一属性。所以，将收益权的性质认定为“收益权能”可以更好的将围绕收取所有物经济利益展开的权利义务进行规制也更加符合社会实践的需要。同时，收益权的相对独立状态和显著的经济价值也正是其可用作融资担保标的之原因所在。
四、对“资产收益权转让及回购合同”法律性质的探讨
信托公司将募集的信托资金用于购买融资方所有的基础资产的“收益权”以及之后融资方在约定时间内的回购的行为，从表面上看似乎双方之间形成的是一般的债权债务关系，即信托公司作为购买方应当及时按约定支付对价，在成为债权人后享有主张获取基础资产产生的利益的权利，而融资方负有及时转让收益权，配合投资人定期获取基础资产利益，并按照约定在到期日时赎回收益权的义务。这种分析从法律角度上去理解没有问题，但是如此分析的结果显然是和实际所呈现的情况不符，缺少对于合同各方真实意愿的探究。我们知道对于一项合同性质的判断不仅依据合同名称的文字表述，更要结合整个合同目的、权利义务的实质来综合判断，既按照双方的真实意思表示来认定合同性质。
在认定上述合同性质时，如将投资方购买收益权和融资方转让及回购内容简单的认定为一般的双务合同，则实际上忽略了“以投资之名，行贷款之实”的投融资事实，并没有把握双方的真实目的之所在。对于上述一系列的购买、回购安排，按照交易逻辑分析后可以看出，信托公司设计如此复杂的法律关系和长时间跨度的交易流程的根本目的不是仅仅为了购入收益权获取基础资产的收益，而是要在有效绕开监管规定的同时实现信托资金借贷的出表和运作方便，并最大程度的确保信托资金的安全和及时退出。所以，从这个角度去审视“收益权”的购买与回购行为后，可以看出其仅仅起到形式上的标的和对价的意义而非双方本意所追求的结果，而且从合同约定的前后逻辑和履行状态来看，“买入”是放贷的开始，“回购”是放贷的结束，“买入”及“回购”并非双方各自履行那么简单，而是实实在在相互依存不可分离的连续动作，后一个动作是前一个动作的承诺和保障，在投融资的背景下，任何一方孤立的履行某一个动作是没有意义的�？梢运祷毓浩鸬搅说１Ｐ磐凶式鹪谑苋谩笆找嫒ā钡狡诤竽芄话踩笆蓖顺龅淖饔�，将回购理解为是融资方对债务的自我信用增级担保措施似乎更符合实际状况。所以，按照现代民法理论关于交易担保的描述，“转让+回购”模式本质上具有非典型债权担保的属性，但迄今司法实践中对此采取了回避的态度，未来随着担保理论不断现代化,将来制定的《民法典》中或会予以明确。
五、办理此类合同公证的风险及应对策略探讨
实践中，信托公司在设计收益权项目时为实现对信用风险的有效管控，都会对融资方的履约能力进行信用增级，而增信措施主要包括由投、融资方对附回购条件的收益权合同及附随的抵押（质押）合同进行公证并赋予强制执行效力。而随着“昆山纯高信托纠纷案”将收益权的合法性和执行性推上了风口浪尖，一时间反对和支持声此消彼长不绝于耳。笔者通过分析近些年已经公布的涉及收益权强制执行公证的信托纠纷案件后，注意到公证办理此类合同的风险主要集中在以下两个方面：
1、公证机构对附回购条件的收益权合同赋予强制执行效力有超业务范围之嫌。依据《公证法》，最高人民法院、司法部《关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》的相关规定，公证机构赋予合同强制执行的业务范围是否包括此类合同存在合规性疑问。而主要的疑问集中在对信托公司与融资方之间的法律性质是否合法，所签署的附回购条件的收益权合同以及一系列担保性质合同中所涉及的法律关系是否能够通过公证机制辨析清楚，约定的内容是否能形成单向、清楚、不可逆的有给付关系的债权关系，这些复杂的法律关系是否能够被作为担保法视角下的简单、稳定、明确的基础法律关系进而对债务履行进行担保设置。对上述的问题各地司法机关及公证机构的认识不一，各有说法争论不断，支持和否定做法参半，各地的实际处理方法差异很大，所以其中的法律风险不得不考虑。
2、强制执行公证文书是否能够被司法机关接受及执行。针对收益权的强制执行公证文书能否执行在法院执行机关的认识和做法不尽相同。虽然按照民法，收益权可以由当事人自由约定，但是约定的收益权的内涵和外延没有法律的明确规定，司法执行机关对收益权的权利和义务边界掌握起来并不十分熟悉，尤其是对于合同关系结构稍显复杂，各节点时间跨度过大的案件来说，司法实践经验本就不够丰富，所以，以“合法、审慎、稳定”为原则，司法执行机关有足够多的理由对强制执行公证文书载明的执行标的和依据产生疑问。退一步讲，即便法院接受了收益权标的可执行的概念，也不排除被执行方提出执行异议，认为收益权转让及回购合同属于复杂的双务合同，并非简单的单项给付，且其债务属于履行特定行为之债，而非可执行的简单金钱债权，不符合公证债权文书强制执行的受理条件，最终导致法院裁定不予执行，转而采取要求当事人另行起诉这一稳妥的做法。
公证员在办理此类公证时，对合同审查应本着“重实质不重形式”的原则，不因盲信表面所见的证据。对于收益权类信托合同公证，不用想的过于复杂，也要避免不假思索的对信托合同所载内容直接认可，对出现的转让加回购的内容不能单纯的仅从合同法的角度去判定，不能仅从合同本身就认定是双务合同。尤其对于合同中出现的不符合商业习惯和常规风控安排的内容，公证员应当从融资背景、合同全局和实现方法的角度去识别和把握合同思路，在熟悉银监会相关政策法规以及信托实务操作手法后，以增信和担保的视角去看待合同中转让加回购的行为，通过积极询问当事人合同履行细节和流程安排，尤其是对不符合商业惯例的内容更要着重在收集材料、核实信息、制作询问笔录的过程中探究当事人的意愿，努力识别合同文本之后的双方的真实意愿。尤其是对于可能存在阴阳合同的情形，公证员应当帮助当事人梳理每个流程中可能的风险点，充分的揭示可能的法律、政策、信用、道德、意外等风险（建议在告知的过程中可以辅之告知以已经公布的类的司法判例），在风险揭示环节，公证员自身应当更加强化证据意识，更加技巧、详实的记录各方关于上述风险如何认识和承受的具体表述，让当事人对于各环节极有可能面临的风险有着清醒的认识，对办理过程中的各种证据信息要注意充分的固定和强化，对涉及当事人权益的证据要由当事人确认无误，起到专业顾问和证据专家的作用。
公证员应当建立起这样的认识，对信托合同办理的赋予强制执行效力公证和出具公证书不是公证服务的结束，该信托计划结束才是公证服务完成的标志。在平日，公证员应当和信托公司还有融资方长期保持联系，定期与信托公司和融资方进行接触，了解该信托计划的履行情况和风险控制状态，在信托在可能出险和已经出险时，有意识的积极介入，充分合理运用《公证法》和《程序规则》规定，大胆借鉴商业尽职调查的手段，依据民商事证据法则的指引，提供包括法律风险咨询评估、公证式调解、事务工作处理、证据保全、强制执行证书出具等一揽子公证服务，使赋予强制执行公证服务内容更加丰富和多样，让执行证书负载的信息更加丰富，真真能让强制执行公证的权威性和威慑力得到实实在在的落实。
六、结束语
当前我国正处在深化金融体制改革进程中，而金融创新是经济改革的必由之路，如何构建一个成熟的资本市场并不断增强其防范和化解市场风险的能力，是摆在我们面前的重大课题。对公证机构而言，作为社会法律服务提供者，市场的需求和变化是公证的使命和动力，充分倾听和理解市场诉求并不断与时创新是公证发展的立足点和落脚点，也是未来公证更好发挥职能作用的重要方向。
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