[ 储涛 ]——(2015-1-5) / 已阅24121次
第三，充分利用商标与装潢不可分，等同于商标与装潢归属一致，商标回归，包装自然回归，巧妙的运用不可分割替代归属，完全化解了装潢是否应虽商标回归以及回归的交割条件难题，此招甚是“精妙”。
第四，将特有包装指向的对象移至包装的设计元素或组成，移花接木。在本案中，法院理应解决特有红罐包装指向对象——生产者进行论述，但广东高院却无声无息的将其指向包装的设计元素，回避了对广药不利的问题，反而得出与广药集团有利的论据。
第五，从混淆的角度为赔偿损失找到支持，看上去也合情合理；
第五，只要法院一定要查明案件事实，证据总能固定下来。广东高院支持1.5亿元的赔偿并不是基于广药集团提交的证据，而是借鉴正泰诉施耐德专利纠纷案中的审计确定利润的方法，支持广药的请求，避免了“偏袒”的嫌疑；
第六，利用合同风险自认原则，回应较多宝公司巨大收入主张，并利用专利权另案主张回应较多宝公司红罐是其设计的主张，让自己的立论更加完善，且堵死了加多宝其他救济途径。
三，马后炮式的重新为加多宝立论，或许结果不同
但相信也有很多甚至是大多数公众对此案判决结果合理性持怀疑态度，但又似乎不能有效反驳广药和广东高院的立论，笔者也从辩论赛的角度为加多宝立论，相信支持红罐应归加多宝的公众就很有信心了，也算是给加多宝二审献策吧。笔者的主要立论观点如下：
第一，对商标、特有装潢的基本功能进行解释，阐明：无论是商标，还是特有包装装潢使用权，其基本功能都是商品或服务提供者的指向作用；都有替代厂家名称让消费者记住的功能。也即当人们看到这个商标或装潢时就会认为该商品或服务是谁提供的。并从商标许可制度中“被许可生产者应标明经商标持有人授权使用”这一规则进一步论证，因为本案是因商标许可而缘起。
第二，对知名商品特有的包装装进行目的解释，产品知名商品必须明确生产者，同时特有包装不包含商标。理由是：特有包装基本功能是区别生产者，立法目的是避免其他生产者使用构成消费者对生产者混淆；《专利法》、《商标法》和《反不正当竞争法》都属于规范良性竞争的法律，前者是特别法，后者是基本法，特有的包装装潢不包括商标，否则就没有存在的必要，直接适用商标法即可；如再把商标融入到包装中，就可能产生商标知名，故而包装也知名，但特有装潢专用权是上期使用才生。
第三，本案知名商品为加多宝公司生产的红罐凉茶。
第四，加多宝获得商标许可时，并不存在红罐专用权，红罐专用权是在加多宝优良的产品品质和持续巨大的广告投入后才产生。红罐包装和商标一样起到标识作用，其标识的不是“王老吉”而是生产者加多宝。这样就可以充分发挥加多宝做品牌的优势，且可化解“红罐就是王老吉”这论据。
第五，人们不知道加多宝，并不等于红罐不指向加多宝。根据第一立论进一步阐释，将红罐与加多宝出品建立起紧密联系，进而有效回击广药集团提出人们只知道王老吉而不知加多宝这一论据。很多消费者不知道“舒肤佳”香皂谁生产的，但并不表示舒肤佳是宝洁出品的，这正是商标基本功能——标识作用的体现。
第六，引用物权添附或相关理论，即使商标与装潢不可分，只是涉及到这一包装是否应在商标权回归时给广药更合理问题，任何时候都不能因商标与装潢不可分，而等同于该装潢就归属于广药集团。此立论至少引发下列几个问题：包装装潢专用权是否一开始都应归属于广药集团；本案包装专用权是否与王老吉商标不可分；如果包装专用权一开始不归广药集团而又与王老吉不可分，在王老吉商标回归时，是否必须转移给广药集团；如加多宝继续使用红罐包装是否会构成不正当竞争；这种非合同权利如果转给广药集团，广药集团是否应向加多宝提出并支付对价等诸多问题。
第七，基于消费者的认知习惯，解释加多宝继可以续使用红罐包装，进而解释了红罐和商标可分。其理由是：之前的红罐一直是加多宝公司生产，红罐王老吉也是加多宝生产的，消费者看到红罐就能确认该产品是“那家厂”生产的，这里的“那家厂”可以是消费者知道是加多宝，也可以不知道，但这没关系，因为这正是商标及装潢的指向功能所在；消费者以前都知道红罐王老吉是加多宝生产的，现在广药集团生产红罐王老吉是对消费者的混淆（这一点加多宝已经提出了，感觉分析的不够透彻，广东高院也未做评述）
第八，如果本案特有包装包括大大的竖向排列的“王老吉”，那么竖向排列大大的加多宝就与之有明显区别了，不可能构成混淆，因为二者主要通过竖向排列的大字体的“王老吉”和“加多宝”进行区别的。
第九，合同风险是履行合同义务可预知的结果，这种结果往往在合同签订时就能预知的，合同签订时不能预知的，当然不属于合同当事人应承担的合理风险，包装装潢权的产生和转移都不是合同履行和预见的。
广东高院近几年审理了备受关注的腾讯和360反垄断案、加多宝“知名凉茶饮料更名加多宝”不正当竞争案等诸多标杆式的案件，和本案一样，笔者都拜读了案件判决书或判决要点，判决结果的科学性不做评论，但判决书的说理却不充足，标杆式的案件却没有产生标杆式的判决书。
说明：本文仅是笔者基于一审判决书全文进行概括分析，仅代表个人观点。
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