[ 张西磊 ]——(2014-11-22) / 已阅26621次
2.公证介入民间借贷的必要性
鉴于民间借贷存在着诸多问题，为了更好地维护自己的利益，债权人、债务人在实践中都会自发地选择通过公证途径来预防纠纷、规避风险。因而公证在民间借贷中犹如异军突起，日益发挥着越来越重要的作用和地位。公证可以使借贷双方的合意法律化，为借贷双方的借贷行为提供强有力的证据，在一定程度上减少债权人债务风险；同时也保障借款人的合法利益。对民间借贷进行公证，在运用法律手段对民间融资借贷行为进行支持、规范和引导，降低和消除非法民间借贷的负面影响，使其朝着健康有序的方向发展的同时，还可以发挥公证普法，弘扬社会主义法治，维护社会正常的经济秩序的积极作用。
三、民间借贷公证存能在的依据及其功
（一）公证的概念及其效力
1.公证的概念
《中华人民共和国公证法》第二条规定：“公证是公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动”。
2.公证的三大效力
《中华人民共和国公证法》第五章规定了公证的三大效力，即证据效力、强制执行效力及某些法律行为的生效要件效力。
公证法第三十六条规定了公证的证据效力功能，即经过公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应作为认定事实的根据，除非有相反证据足以推翻该项公证。第三十七条规定了公证的强制执行效力功能，即对经过公证的，以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书，当债务人不履行或者履行不适当时，债权人可向有管辖权的人民法院申请执行。第三十八条规定了公证是某些法律行为生效要件的功能，即法律、行政法规规定没有经公证的事项不具有法律效力的，应当依照其规定。
（二）民间借贷公证存在的依据
1．民间借贷公证存在的法律依据
虽然我国法律对民间借贷公证并没有系统化的规定，也没有专门的金融监管机构负责民间借贷活动的监管，但公证法及民事诉讼法关于合同公证均有规定，同时司法部《关于办理民间借贷合同公证的意见》中明确规定为了�；ず戏ǖ拿窦浣璐疃�，公证机构可以根据国家法律、政策及当事人的要求，办理民间借贷合同公证。另外，《关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》也明确规定公证机关可以对包括借款合同、借用合同、无财产担保的租赁合同等合同赋予强制执行效力。同时也规定了，由银监会牵头负责，对打击、防范非法集资和非法吸收公众存款等非法民间借贷行为进行监管。
2.民间借贷公证存在的现实依据
作为市场经济中的理性人，每个人都会追求自身利益的最大化，而资金不足一直是个体经营者及中小企业发展的“瓶颈”。债权人在民间借贷中是借贷规则的制定者和受益者，同时高回报率的同时也存在着高风险。而债务人本已处于劣势地位，一旦因为经济所迫而与债权人签订借款合同，往往会因为高额利息而举步维艰甚至倾家荡产。从宏观角度来看，在公证人的协调及相关法律法规的规范下，当事人双方的行为顺利纳入了法律的监督之下。在法律法规的约束下，其行为得到了制约和规范，同时在公证人的专业审核下，有效降低了当事人提供虚假信息的可能性，提高了民间借贷法律关系的可靠性及可控性。由此不仅降低了风险，同时国家的金融秩序也得到了良好的维护。有鉴于此，债权人、债务人在民间借贷实际中，逐渐会自发地选择通过对民间借贷进行公证。
（三）民间借贷公证的功能
中华人民共和国司法部发布的《关于办理民间借贷合同公证的意见》明确指出，为了�；す窦浜戏ǖ拿窦浣璐疃�，制止民间借贷活动中各种违法行为，�；そ璐降暮戏ㄈㄒ�，满足人民对公证的需求，公证机构可根据国家有关法律、政策及当事人的要求，办理民间借贷合同的公证。而在实际操作过程中，各地区公证处出于本地公证习惯及与相关部门之间的沟通程度等因素的考虑，以公证的三大效力为基础，通过多种形式对民间借贷合同进行公证，从而充分发挥了公证在民间借贷中的三大效力功能。
1.民间借贷公证的强制执行效力功能
公证法第三十七条规定，对经过公证的，以给付为内容且载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书，当债务人不履行或履行不适当时，债权人可依法向人民法院申请执行�！吨谢嗣窆埠凸袷滤咚戏ā返诙偃颂豕娑ǎ骸岸怨せ馗秤枨恐浦葱械恼ㄎ氖�，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请强制执行，受申请的人民法院应当执行�！弊罡呷嗣穹ㄔ�、司法部‘关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知’规定债务人不履行或不完全履行公证机构赋予强制执行效力的债权文书时，债权人可向原公证机构申请执行证书，并凭原公证书及执行证书向有管辖权的人民法院申请执行。
根据上述相关法律法规、规章的规定，公证当事人在签订借款合同、保证合同、还款协议等债权文书时，可以直接约定赋予上述债权文书强制执行效力。一旦发生债务人逾期未履行或未完全履行约定债务时，债权人即有权向原公证处申请出具执行证书，并可直接持经过公证的原合同、执行证书及相关材料向有管辖权的人民法院申请对债务人、担保人的强制执行而无须再经诉讼程序。届时，有管辖权的人民法院将依法对债务人、担保人的相关财产实施强制执行措施。
然而，公证机构市场化后，部分公证机构受利益驱使对出具执行证书的条件、程序把控松弛，随意出具执行证书。随着人民法院问责机制的构建，其执行制度也在不断的完善和规范过程中。因此法院均会不自觉地提高执行证书审查门槛、加大审查力度，特别是对于民间借贷债权人放款及债务人还款及债务履行的核实等情况审查的尤为严格。而以往公证处虽然能够出具具有强制执行效力的债权文书及执行证书，但是在法院执行前的审查阶段，往往会因为程序存在瑕疵或内容存在错误而导致法院不予立案执行或无法执行，从而不仅损害当事人的合法权益而且有损公证机构的公信力。
公证处在实践中不断进行理论创新，应逐渐总结出一套适合当地需要的执行程序，即先把民间借贷合同中债权人与债务人之间的双务之债（即债权人负有将货币所有权及使用权交付债务人使用的义务和债务人应按约在规定期限内将借款本金及利息返还给债权人的义务）转变为债务人对债权人的单务之债，并注重在债务人不能履行债务或者不能完全履行债务时核实的程序及过程，然后再结合实际情况出具执行证书。
在一般借款合同中，合同双方的权利义务是对等或相对的，即在合同成立时，债权人负有向债务人交付货币的义务，债务人同时负有按期、足额向债权人偿还借款及利息的义务。但在实践中，该种借贷合同因为无法审查债权人发放借款的起始日期及金额甚至存在借款本金中预扣利息等问题往往导致债务人逾期后公证机构无法通过正常核实债务履行情况后出具执行证书，从而不利于公证强制执行效力的发挥。公证处在实践中应另辟新径，通过公证提存账户来落实债权人发放贷款的具体日期及具体金额，并在实践中慢慢总结出一套方便、安全、快捷的发放贷款途径。在具体实践中，债权人向债务人发放贷款是双方借贷关系成立的前提而非借款合同的义务条款。债务人仅需要签订借据（内容包含债权人、借款金额、期限、利息等信息）及还款协议书（还款协议应载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书条款及债务人未履行或未完全履行债务时的债务核实方式）、抵押合同（确保债务人无法履行债务时，有可以执行的财产）等相关法律文书而无需签订借款合同。合同成立后，仅需债务人单方面负有按期、足额向债权人偿还其确定的本金及利息的义务即可。一旦出现债务人未按还款协议约定的条款按期足额偿还债务，债权人即可向公证处申请出具执行证书，而公证处即可按照当事人预先约定的条款及债务核实方式向债务人核实债务履行情况，并视情况决定是否出具执行证书。通过该种途径出具的执行证书在法院执行过程中因为程序合法、证据体系完备而十分容易获得执行。
2.民间借贷公证的证据效力功能
鉴于借款人经济基础雄厚、信誉较好而通过公证强制执行程序来�；ふㄈ说睦嫣逑到衔丛�，各地公证处在受理当事人申请办理借贷公证时，也会依据公证申请人的意愿，利用公证的第一大效力即证据效力的规定进行民间借贷合同公证的办理。民间借贷合同作为合同的一种，理所当然可以由公证机构介入。而此时公证机构仅对民间借贷合同本身进行公证，并不赋予其强制执行效力。当然，为了保障债权人获得有效担保，也可以同时对作为主合同的附带合同（即抵押合同、保证合同）进行公证。2013年4月的一天，许某及其配偶赵某到某公证处前来咨询，经询问得知，许某的哥哥因为急需一笔贷款而向其借款伍拾万元，因为是自己家人之间的事情，许某不想办理程序繁琐、复杂的赋予强制执行的债权文书，但又因为所借金额巨大而担心将来兄弟间发生口舌之争。经过详细的解释，最终，许某决定和其哥哥签订借款合同来保留一份证据。因为双方提供的手续齐全，包头市方正公证处不到两个小时就某公证处迅速为其办理完毕公证，许某的哥哥也领取了公证书。该公证处嘱托许某的哥哥，该份公证书具有很强的证据效力，在借款到达其手中时，方可将公证书交给其弟弟，以免其权利受到侵害。
当然，在办理该类合同时，公证处应明确告知当事人该类公证可能存在的风险，即当事人双方因为债权债务存在纠纷时，只能到法院起诉，而无法通过公证的强制执行效力发挥公证作用。从证据角度来看，该种公证仅是对债权人、债务人之间的借贷关系进行确认的文书进行公证，即通过公证的证据效力来发挥公证在民间借贷中的功能，这种公证是一种书证的强化。如果债务人到期不履行或不完全履行债务，则债权人可以凭借该证据向有管辖权的人民法院提起民事诉讼。
3.民间借贷公证的法定生效要件功能
公证的第三大效力，即公证是某些法律行为的生效要件.它虽然是公证的一种独立功能，但在民间借贷公证中却具有明显的从属性和补充性。因为无论是办理赋予强制执行效力的公证还是办理一般的民间借贷合同公证，其主合同都是基础的还款协议或借款合同，而抵押合同只是为了保障将来执行的可能性。当然，不能否认在我国的许多地方，房地产管理部门为了降低风险和简化程序，都会要求需要办理房屋抵押并领取房屋他项权利证明的当事人先提交房产抵押合同的公证书。从而使公证的第三大效力具有房屋抵押行为的类法定生效要件功能。
（四）民间借贷公证的优化与选择
在公证实践中，有些地方的公证机构盲目崇拜委托公证的功能，把委托公证看成无所不能的“万金油”，甚至还为自己创造式的“发明”沾沾自喜。即鉴于民间借贷当事人向公证处申请办理公证的目的即在于使其合法债权获得法律最大限度的保障。所以，在债权人把金钱移交给债务人的同时，由债务人或抵押人出面，通过办理将其名下所有房产的处置权交由债权人处理的方式（委托的方式）来保障债权人利益的实现，从而达到民间借贷合同公证或赋予强制执行效力的还款协议公证的效果。但该种公证存在着极大的潜在风险。从债权人的角度来看，表面上看虽然获得了该房产的处置权，但倘若债务人或抵押人通过挂失的方式来补办房屋所有权证后，依然可以变卖自己的房屋，而善意第三人取得该房产后是受到法律�；さ�。从债务人或抵押人的角度来看，债务人或抵押人将房屋所有权证原件及授权委托书存放于债权人处，此时债权人便拥有了处分该房屋的权利，一旦债权人变卖房产，则善意第三人同样取得了该房产。因此从债权、债务双方当事人角度来看，委托公证并不能有效保障其合法权益，因此不适合保障民间借贷这种法律关系。
依据公证效力的不同，对民间借贷公证的形式可进行不同的区分。但严格来说，依据公证的第三重效力是依附于前两种公证形式的保障性条件而非独立的工具。至于对民间借贷仅办理借款合同公证还是办理具有强制执行效力的公证则依据公证当事人的意思自治。一般而言民间借贷有两种，一是基于血缘关系引致的特殊信任，并由此产生的人情借贷；二是基于地缘关系引致的信誉信任，并由此衍生的非正式合约借贷。如果该笔借款发生在熟人间且债权人信任债务人，即发生纠纷或诉讼可能性较小，那么办理借款合同公证相对比较方便。但如果债务人信誉差、其经济实力变动性较大，则尽量选择办理具有强制执行效力的公证，一旦发生债务人不履行或者不适当履行债务时，债权人即可省去繁琐的诉讼环节，直接凭借原公证文书及公证机构出具的执行证书迅速进入法院的执行环节。
四、公证在规范民间借贷行为、防范法律风险中的作用
（一）公证能够帮助当事人订立合法有效的借款合同
协助当事人进行法律文书的起草与修改是公证人员的职责之一，公证机构的公证员不仅需要根据公证法的规定有着严格的任免条件，而且必须是法律方面的人才。因此，公证员在民间借贷双方当事人申请办理公证伊始就发挥着重要作用。鉴于民间借贷合同的订立具有较强的随意性，而且当事人并不懂得要在合同内容中约定关于强制执行的相关条款，一旦直接对当事人提供的借款合同进行公证，将来发生债务人违约将导致无法执行的问题。因此，公证人员应该根据当事人的需要，并运用自己的法律知识对当事人提供的合同进行修改，或者直接根据当事人的需求草拟合同，并最大限度的保障当事人之间的合同合法、有效。
（二）公证能够引导当事人注重和完善书证
凡是从事过法律事务的人都知道，诉讼中所主张的事实都是需要证据来加以证明的，没有证据证明的事实是无法获得认可的，只有证据加以证明的事实才能够作为法律适用的基本依据。也就是老百姓所说的：“打官司就是打证据”。对于民间借贷合同来说，一份合法、有效、规范的借款合同是法官认定借贷关系存在的关键。在办理民间借贷公证时,公证人都会要求当事人详细地对借贷情况及还款方式进行约定。一般来说，一份规范、详细的借款合同应包括：债权债务双方当事人的基本情况及个人信息、借款金额、借款期限、借款用途、约定的利息、还款方式、双方当事人的签字、盖章或捺指印、落款日期等内容。另外,借款合同中的相关措辞应该是确定的、没有歧义的。例如，关于利息的约定，民间习惯口头上“几分利”的表述,但如果写进借款合同中,则应采用规范、明确的表述，即“借款期间无利息，逾期后利息为同期人民银行借款利息的四倍”或“借款期间利息为月利率2.0%”等等。
公证人作为法律服务工作者，在办理当事人民间借贷公证时，除了告知当事人相关民间借贷及公证相关事宜、依照当事人的意思，为其提供最优质的法律服务外，还应引导当事人注重和完善书证以保障其合法权益。
（三）公证能够引导债权人谨慎审视借款人并建立有效担保
债务人的确定是防范债务风险最为关键的环节。所以，公证人在办理民间借贷公证前的告知时，都会明确告知债权人：“鉴于民间借贷存在一定的风险，请债权人在办理借款合同时，谨慎审视借款人，以免给自己的财产带来不必要的损失”。
同时，合法、有效的担保是借款得到偿还的可靠保障。担保的种类包括抵押、质押和保证。抵押人首先应享有担保的主体资格，无民事行为能力人或者是限制民事行为能力人、具有公益性的法人组织或者分支机构因不具有相应的主体资格而无法提供抵押物。抵押人应对提供的抵押物享有完全的所有权，而且对于属于夫妻财产的，一定要夫妻双方共同担保。保证的方式分为一般保证和连带保证,债权文书中要明确体现是一般保证还是连带保证。另外，公证人还要注意提醒债权债务人关于担保期间及担保是否履行了法定程序的规定：担保期间是否明确且符合法律的规定；抵押是否办理了相关的手续；保证人若为法人的，是否具有有效的股东会决议等内容。
（四）公证案卷卷宗的证据功能
公证人在办理完毕公证事宜后，会根据公证案卷的性质对其进行分类保存，而该种公证案卷卷宗不仅在诉讼中具有举足轻重的作用,在借贷关系消灭之后，也有着证明借贷关系曾经发生的作用。
某公证处有一个真实的案例:债务人甲向债权人乙借款,乙以现金方式将十万元人民币交付给了甲,双方写有借据并办理了借款合同公证。借款到期后,甲以银行汇款方式向乙偿还了上述借款及利息。乙方收到还款后随即将借据及公证书归还给甲。不料，两年后甲乙双方因为其他事情发生纠纷，此时甲销毁了借据及公证书后,持其还款时向乙汇款的银行凭证将乙诉至法院，并请求法院判决乙返还不当得利的十万元整。此时乙方手中没有任何证据,加之借款的金额是以现金方式支付给甲的，并且公证书也全部归还给甲。正当乙为不能提供任何证明曾经发生借贷关系的证据而一筹莫展时，其妻子到原来办理借款合同的公证处进行咨询，公证人员告诉她：“公证处办理完毕当事人的公证事项后，均会留下相应的卷宗，即使卷宗最短的保存期限也是二十年，即使当事人的公证书遗失或毁灭也不必担心债务人反咬一口的情况发生�！彼婧�，债权人依据该公证处的程序，调取了相应的卷宗复印件。后来，债务人明知恶意诉讼成功无望，遂到法院撤销起诉 。公证后的案卷卷宗的保存是公证处一项十分重要的工作，而且即使当事人发生纠纷后，法院对证据的采纳一般而言仅仅依靠公证处的案卷卷宗而非当事人手中的公证书。
（五）公证能够规避债务人夫妻间的抗辩
夫妻一方以自己名义单独向外借款时,另一方或许会以该笔借款不属于夫妻间共同债务为由而加以拒绝，从而导致债权人的合法权益受到侵害的风险。公证人在办理个人间的民间借贷时，应该提醒债权人：对于夫妻一方借款的，如果该笔借款是基于个人的需要，不是用于家庭的共同生活,那么这种债务不属于夫妻共同债务,是借款人的个人债务，应由借款一方当事人用自己的合法财产进行偿还；如果该笔借款用于家庭共同生活,则属于夫妻间的共同债务,即使是以一方名义接待的，也应由夫妻双方共同来偿还。但在具体实践中,情况往往更为复杂,不仅借款用途难以界定,更有借款人为了逃避债务而刻意转移财产,甚至假借离婚等手段人为地制造债务人无财产可供偿还债务的现象。因此，公证处在办理民间借贷公证时,会要求债务人提供其婚姻状况的相关证明。对于未婚者，应提供民政局开具的无婚姻状况证明；对于已婚者，应提供夫妻结婚证、户口本等材料，或者以书面形式确认该笔借款是夫妻双方还是个人债务。对债务人婚姻状况及债务的性质进行审查，不仅能够预防不必要的纠纷，而且还能保障债权人的利益。
（六）公证后的法律服务是其重要组成部分
对于公证处而言，民间借贷公证办理完毕至债务履行完毕前，应建立实时跟踪的平台，并在债务人未履行或者未完全履行债务时，根据我国法律的规定并结合债权人的实际需要，对债务人的逾期贷款进行分类。公证机构作为国家法定的证明机构，具有法律规定的效力和普遍认同的社会公信力，公证人在出具执行证书时具有类似审查判断的职权，并可以在公证程序中充分发挥其参与性、主动性，并对双方当事人施加压力，敦促双方当事人按约履行相关合同。对于轻度逾期的，协助债权人打电话或到债务人家中核实债务履行情况；对于重度逾期的，公证处作为具有权威性的中立第三方，应妥善尽到提醒义务，催促债务人及时归还借款，否则公证处将依据债权人的申请及相关程序出具执行证书，甚至协助债权人向债务人宣布全部借款提前到期，并根据债权人的需要，在出具执行证书后将案件移交法律服务所或律师事务所，由他们替代债权人申请法院强制执行，公证处代债权人监督法律服务所或律师事务所的办案质量和办案速度。公证处通过提高上述的延伸服务，可以更好地满足当事人的需求，有利于促进社会资产的安全性和稳定性。
据统计，目前公证机构在某地区办理的赋予强制执行效力的债权文书发生未履行或未完全履行债务而导致债权人申请执行证书时，通过公证处对债务人的核实、敦促，大约百分之八十以上的债务人在公证处出具执行证书前就自觉履行了还款义务；约百分之五左右的案件，因债务人提出明确异议，公证处经查证后未予出具执行证书，并告知借贷双方通过诉讼、调节等方式解决纠纷；另外只有约百分之十左右的案件通过执行证书进入法院执行程序，而在进入法院执行程序的执行证书中，债务人极少因再提出异议而导致执行终止或终结。
（七）公证能够从客观上均衡债权债务人的法律地位
一般而言，在民间借贷的双方当事人之间，债权人往往具有较的主导地位。虽然民间借贷合同基于当事人的意思自治原则而生效、成立，但往往债权人会通过其主导地位而对债务人关于借款利息、还款方式、保证方式加以严格限制或约束，从而使债务人处于不利地位。公证机构虽然是中立的第三者，但依据法律法规和职业道德，公证人人员可以促使双方约定的利息更加规范、符合法律�；さ姆段�。同时，通过借贷合同中对债权人义务的设定，在债权人债权的最大实现与债务人最基本权利的�；ぶ溲罢乙桓鲎罴呀岷系�，从而从客观上遏制债权人的主导地位，达到均衡双方当事人的地位。五、如何充分发挥公证在民间借贷中的作用
（一）立法及理论研究上的完善
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