[ 郝彩娥 ]——(2014-11-20) / 已阅18432次
新型医疗体制下“医师开飞刀”事件之犯罪归属
北京中医药大学 人文学院 13法学 郝彩娥
摘要：随着人们的健康意识和法律意识不断强化,开始寻求多层次的法律支持,对医疗行为的质疑和不满从口角之争升级到对簿公堂,医疗侵权诉讼的数量呈上升的趋势,到检察机关申诉的医疗案件也相应成比例上升。而其中的根源之一无非就是诉方医疗知识和法律知识的薄弱，所以就导致了一些执业医生在无任何凭证的情况下，认为凭借“庖丁解�！钡募际蹙突嵬蛭抟皇�，百开百胜，然而，其中所含的隐患依然毋庸忽略。
关键字：玩忽职守，多点执照，手术公证，医患纠纷
自从人类生病以来，也即有了人类以来，就有不少人投身与医学领域，而他们最初的目的只是为了救死扶伤，不掺杂任何商业因素，然而，随着商业化的逐步加深，医学从业者意识到需要从中取得收益进而满足自己的生活，这种救助关系才得以继续存在，而如今，这种关系不在是单一的救助关系。医疗需求日趋庞大，医疗从业者付出与收益不对等，医疗技术不完善，一系列的矛盾都日益显现出来，导致医患关系江河日下，短暂的平息之后，今日报道的“医师开飞刀”在次将医患纠纷推到风口浪尖。
医生利用休息时间私下到其他医院做手术，也就是所谓的“开飞刀”，在当时是被明令禁止的。除了正规的会诊、援边、扶贫、技术交流等合法途径之外，执业医师并不能随意到其他医院去行医。不过近年来，在庞大的需求和不均衡分布的医疗资源面前，医生私下的“走穴”已经屡见不鲜。而这种现象究竟该如何定性，作为执业医师，背负着繁重的本职责任还得额外工作，必然会让人难以安心，也就不被人认可；而在庞大的需求和不均衡分布的医疗资源面前，人们似乎只能被迫接受这种无法得到保障的行为。而医师开飞刀究竟是如何出现的呢：
一、从社会角度
在庞大的需求诸如车祸救助需求，美容美颜需求，各种癌症引起的各种器官移植和越来越频繁的刨腹产等待一系列的需求下，而专业医师又不能同时满足患者的需求，由此社会更需要专业医师“开飞刀”；另一方面医疗资源不均等分配也导致社会需要这样的措施。尤其当情况紧急时，不得不冒着危险选择“开飞刀”。
二、医师角度
当今的医疗体系存在严重的不平衡，而最为明显的就是医师的投入和回报不对等，不论体力还是脑力，医师每天都承担超负荷的工作，而他们的收益却并不乐观，当发生“意外”（患者难以承受的结果）时他们通常都处于不利地位，存在举证难的隐患。一方面，对于患者家属拒绝签字而眼看着患者病危甚至死亡却无能为力，承担社会舆论的谴责甚至陪以�？�；另一方面，当面对突发情况，如刨腹产时为救患者性命而需要切除子宫时，医师切除其子宫，然而却被其家属起诉，最终还得赔偿。这就导致医师必须留有储备，为了不时之需。
三、患者及其家属角度
在我国一切医疗合同都是由家属签字的，不论本人是否有能力决定。所以，实际上“医师开飞刀”是在患者家属角度考虑的�；颊咴诤敛恢榈那榭鱿禄蛘呒词怪狼榭龅榭鼋艏被蛘咦栽赶嘈乓绞Φ鹊纫幌盗性虻贾隆耙绞傻丁钡姆⑸�。
医师开飞刀是否属于玩忽职守，如今依然存在争议，而要明确该行为就必须明白究竟什么行为才可定性为玩忽职守罪。玩忽职守罪，是指国家机关工作人员严重不负责任，不履行或不正确地履行自己的工作职责，致使公共财产、国家和人民利益追受重大损失的行为。玩忽职守行为与造成的重大损失结果之间，必须具有刑法上的因果关系，这是确定刑事责任的客观基础。玩忽职守行为与造成的严重危害结果之间的因果关系错综复杂，有直接原因，也有间接原因；有主要原因，也有次要原因；有领导者的责任，也有直接责任人员的过失行为。构成本罪，应当追究刑事责任的，则是指玩忽职守行为与造成的严重危害结果之间有必然因果联系的行为。由此看来，医师开飞刀并不完全称得上为玩忽职守罪，
因为此行为未必能导致严重的后果，甚至有利与医疗资源不平衡分配地区的健康保障。
然而，这种没有保障的医疗关系始终难以让人信服，更难以让法律认可。毕竟当出现意外时，这种后果是难以保障的。正如前不久报道的“沈城遍地韩国医师，注册医生仅两人”——明明没有在中国注册，却对外宣称可邀请韩国“整形教父”来给中国求美者动刀；没有固定执业场所，韩国医生临时来中国动几台整形手术后就匆匆回国……记者采访发现，在“韩国味”风行的沈阳市医疗美容市场，真正合法注册的韩国医生仅有两名，很多整形机构打着韩医噱头，要么非法行医，要么欺诈顾客，背后隐藏极大安全隐患。为此，为了平衡这种关系，必须采取适当措施来保障患者的合法权益。具体措施有：
一、医师多点执照：
医师多点执业是指在注册有效期内的执业医师，在两个或者两个以上医疗机构，定期从事执业活动的形式.临床、口腔和中医类别医师，具有中级以上医学专业技术职务任职资格、从事同一专业临床工作5年以上，身体健康，最近连续两个周期的医师定期考核没有不合格记录，可以申请多点执业，试点政策规定医生“多点执业”须经第一执业医院的同意，而不少公立医院却担心医生“身在曹营心在汉”，许多大医院的医生原本就超负荷工作，如果多点执业，医生有时间吗？即使有时间，医疗质量能保证吗.对此持反对态度。未来的“医师多点执业”政策如何平衡医院和医生的不同诉求，在我看来，可以建立医院和医师的合同范围（规定手术失败率）以保障医师在第一执业医院的正常工作。而医师和其他工作地的患者也要建立一份合同，用以明确医师和患者之间的权利和义务以及侵权后具体赔偿措施。
二、手术公证：
手术公证是公证机关根据医患双方的申请，为划清医疗风险与责任，避免不必要的医患纠纷，依照法定程序，对其法律行为、事件或有法律意义的文书，证明其真实性、合法性和可行性的一种非诉讼活动。[2]核心内容是医方履行告知义务和患方知情同意权问题。，手术公证产生以来，利弊参半，褒贬不一，越来越受到人们的关注。
(一)手术公证行为与现行法律不存在冲突。
只要公证书所证明的内容符合法律、法规或政策的规定，程序合法。手术公证行为的合法性和可行性应该是没有疑问的。关键是应尽快制定和完善相关医疗法规，保证手术公证内容的公平、合理，加强医疗服务质量监控体制建设，以有效保障医患双方的合法权益。
（二）手术公证具有较强的证明力。
手术公证既是医患双方诚信缺失的无奈之举，也是公民法律意识不断增强的体现。手术公证书至少可以表明四个方面的信息：一是能够证明医方履行了告知义务；二是记录了履行告知义务的内容；三是证明患方的知情权得到了维护；四是也证明患方行使了同意权，是自己真实意愿的表示。公证书不是判决书，“公证”在法律上只是起到加强证据的法律效力的作用，没有经过公证的手术同意书同样有效。所以，公证书、同意书或其他协议书，只是表明医方履行有关事项的告知义务。对是否是医疗事故，依据这些公证书、同意书或其他协议书本身是无法判明的，还是需要进行医疗事故技术鉴定或司法鉴定才能判明。
（三）手术公证中的风险责任分配是受限的。
然而，表面上，手术公证是建立在双方平等、自愿的基础上，是医疗机构与患者合理分担医疗风险的一种措施。事实上，在医患关系矛盾体中，医患双方是信息不对等的两个群体，患者方对医疗知识和医疗规则知道的毕竟很有限，是绝对的弱势群体。需要什么样的治疗（手术），怎样治疗（手术），患者方没有抗争的任何优势。对患者来说，要么接受，要么拒绝。如果拒绝医方的要求，患者就会冒更大的风险，甚至死亡。在签订手术公证的过程中，患者方基本上丧失了讨价还价的资格，不可能平等地表达自己的真实意愿，所以，进行这种风险公证，医方有“乘人之�！钡南右�。所以，此种方法关键就在于医师要有绝对的责任感，而且还应该有相应的法律约束，明确规定医师犯有“乘人之�！笔庇Ω酶河械姆稍鹑�。同时患者应更多的掌握医疗知识和医疗规则。使自己主动的获取更多的医疗信息而不是被动的接受。
从根本上讲，医患关系是对立统一的矛盾体。能将医患双方利益统一起来的，就是相互之间的信任，以及勇于对自己的行为承担责任的态度�；颊呤紫扔Φ毙湃我椒�，同时也必须清楚，很多手术都是充满一定风险的，医方事先不可能保证百分之百成功，一旦手术出现意外，如医方没有过错的，患者或患者亲属应当按手术公证的约定，理智地对待不幸的后果。
从根本上讲，医师和患者都不希望在无任何保障下存在“开飞刀”这种现象，只是在不健全的医疗体系萌生出的“救急”措施，在医疗短缺和分配不均等的情况下，这种措施也只能批判性的接受，当它背后有强大的法律保障约束时，“医师开飞刀”就会成为可能。
