[ 王冠华 ]——(2014-11-16) / 已阅17797次
以一则案例浅析“以物抵债”的相关法律问题
王冠华
一、基本案情
2013年5月，某甲借到某乙人民币20万元，借期一年，由某丙提供连带责任保证�；箍钇谙藿炻�，某乙遍寻某甲未果，就以某丙为被申请人向当地人民调解委员会申请调解，请求某丙履行连带保证责任，偿还上述借款本息。在自愿、合法、尊重当事人权利的基础上，基于双方合意，达成和解，该人民调解委员会制作了调解协议，约定：“双方同意某丙以其位于新疆某县某乡的抗震安居房抵偿某乙借给某甲的20万元借款本息�！庇捎谀潮目拐鸢簿臃坎荒馨炖聿ㄊ中�，事后某乙反悔，以调解协议无效为由，要求某丙继续承担原债务给付的连带保证责任。某丙不服，来到法律援助中心咨询，认为与某乙自愿达成了调解协议，原债务已经消灭，某乙应全面履行调解协议，并打算起诉某乙。
二、主要问题
本案涉及的主要问题有：
1.本案中的调解协议是否有效？能否向人民法院申请司法确认？
2.以物抵债是否等同于债的更改？
3.某乙是否有权就原全部债务向某丙主张权利？
三、评析
1.关于调解协议的效力和能否申请司法确认问题
本案中，对于调解程序的合法性，当事人并无异议。其对于该调解协议效力之争，主要是双方对该协议中关于以抗震安居房即未经登记的不动产用于抵债这一约定内容的理解分歧。在法律援助中心内部，也形成两种意见：
第一种意见认为，该调解协议无效。其理由主要是：根据《城市房地产管理法》第三十八条第(六)项等法律规定，未依法登记领取权属证书的房地产不得转让，故根据《民法通则》第五十八条第一款第(五)项和《人民调解法》第3条等相关规定，本案中的调解协议因违反了法律的强制性规定而归于无效。
第二种意见认为，根据《最高人民法院关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》(法释[2002]29号)第一条规定，经人民调解委员会调解达成的、有民事权利义务内容，并由双方当事人签字或者盖章的调解协议，具有民事合同性质。本案调解协议是当事人在自愿、平等基础上签订，是当事人的真实意思表示，也不违反法律、行政法规的强制性规定和社会公共利益，应属合法有效。
笔者同意第二种意见，除其阐述的理由外，还基于以下三点：
(1)《城市房地产管理法》第三十八条第(六)项之规定，其目的在于限制权利人不明的房地产转让，以维护房地产市场秩序，但不意味着禁止这类房屋的交易，这从该法第四十五条关于商品房预售(同属未依法登记领取权属证书的情形)的相关规定完全可以看出。从体系解释的角度言，《城市房地产管理法》第三十八条第(六)项并非效力性强制性规定。因此，根据《合同法》第五十二条第(五)项和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第十四条关于“合同法第五十二条第(五)项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定”之规定，调解协议也不应视为无效。
(2)就其性质而言，调解协议约定的是以物抵债，系拟以他种给付代替原定给付而消灭原有债务的法律行为，而并非房地产交易行为，故适用《城市房地产管理法》第三十八条第(六)项对该项法律行为予以调整，还有待于商榷和讨论。对于以物抵债，我国法律虽无明文定义，但实体法上涉及担保物权实现、建设工程价款优先权受偿时均允许双方协议以物抵债，尤其是执行中的以物抵债更有《最高人民法院关于适用民事诉讼法若干问题的意见》第301条的规定。在实践中，在债务人无力以现金方式偿还债务的情形下，这一做法较为普遍。
(3)我国《物权法》第十五条确立了合同效力与物权效力相区分的原则。根据《人民调解法》第二十九条第二款规定，调解协议书自各方当事人签名、盖章或者按指印，人民调解员签名并加盖人民调解委员会印章之日起生效。本案中抗震安居房的房屋产权登记现状并非调解协议生效的要求，其后能否过户，是否可以顺利登记到某乙名下，是调解协议一方当事人应当履行的义务，也是物权变动的要求。故以以物抵债是否可得到履行来否定调解协议的效力，实际等同于以物权变动的要求来否定物权变动的原因行为，显然缺乏法律依据。
进一步地，如果某丙与某乙当时达成调解协议后，共同向人民法院申请司法确认，人民法院应该如何处理呢？
笔者以为，调解在很大程度上是当事人意思自治的体现，通过调解书实现物权变动更类似于基于法律行为发生的物权变动，这种变动仍需遵循法定的公示要件�；谝晕锏终氖导�(后文述及)，故本案的调解协议应属《最高人民法院关于人民调解协议司法确认程序的若干规定》(法释[2011]5号)第七条第(六)项规定的“其他不能进行司法确认的情形”�！督帐「呒度嗣穹ㄔ荷笈形被峁赜谝晕锏终舾煞墒视梦侍獾纳罄砑鸵�([2014]2号，2014年4月14日印发，以下简称《江苏省审理纪要》)第四条第二款也明确规定：“当事人双方持人民调解组织主持达成的以物抵债调解协议，向人民法院申请司法确认的，经审查，当事人尚未完成物权转移手续的，人民法院应裁定驳回申请�！�
2.以物抵债是否等同于债的更改？
本案中，某丙认为与某乙自愿达成了调解协议，原债务已经消灭，某乙应该按调解协议履行�；谎灾�，某丙将以物抵债等同于债的更改。笔者认为，某丙的说法不能成立。分析如下：
所谓债的更改，是指以消灭旧债为目的而成立新债的行为，其应符合以下条件：(1)存在旧债；(2)创立新债；(3)当事人双方就更改(即明确成立新债是以消灭旧债为目的)达成合意；(4)新债和旧债有不同的内容；(5)须履行一定的方式，多用要式。其效力是：消灭旧债成立新债；旧债的所有担保，除有特别约定外，都随旧债同时消灭；旧债有利息的，停止计算；免除迟延履付的责任，等等。
我国立法没有明确承认债的更改制度，但根据契约自由原则，当事人如有约定，且为有效，更改应当成立。我国合同法只规定了债的变更制度，如第79条的债权转让、第84条的债务转让、第88条的概括转让，以及第65条的第三人履行债务等，这些都与债的更改不同：我国合同法上债的变更并不消灭原债，而是对原债的履行；而债的更改则为各方明确约定消灭原债，只履行新债。
本案中调解协议约定的“以物抵债”，只涉及对原合同的履行，并没有明确约定消灭原债权债务，因此不属于债的更改。
3.某乙是否有权就原全部债务向某丙主张权利？
本案中的以物抵债，其目的是为了清偿债务，具有代物清偿的意义。
所谓代物清偿，是指债权人受领他种给付以代原定给付而使合同关系消灭的法律行为。通说认为，代物清偿的成立，必须具备四个条件：(1)原债存在；(2)当事人双方有代物清偿的合意；(3)他种给付不同于原定给付；(4)债权人受领他种给付以替代原给付。台湾法上对代物清偿的实践性(或称要物性)是有共识的，即代物清偿的成就仅有当事人的合意尚不足够，尚须履行物权转移手续。我国《合同法》对代物清偿没有明文规定�！段锶ǚā返�195条等抵押权实现时抵押权人与抵押人协议以抵押物折价的规定，实际上承认了一种代物清偿。
由于我国法律没有明文规定以物抵债的实践性，学术界存在实践性法律行为和诺成性合同之争，在司法实践中，一般将其作为实践性法律行为对待。这在我国是有一定的法律依据，如《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》(法释[1998]15号)第87条关于“当事人之间达成的和解协议合法有效并已履行完毕的，人民法院作执行结案处理”的规定；一些地方法院也出台了相关意见，如《江苏省审理纪要》第三条第一款第(一)项规定：“债务清偿期届满后当事人达成以物抵债协议，在尚未办理物权转移手续前，债务人反悔不履行抵债协议，债权人要求继续履行抵债协议或要求确认所抵之物的所有权归自己的，人民法院应驳回其诉讼请求。但经释明，当事人要求继续履行原债权债务合同的，人民法院应当继续审理�！�
基于上述分析，就本案而言，尽管某丙与某乙签订有调解协议，但由于约定的抗震安居房未办产权证，无法过户到债权人某乙的名下，没有实现抵债，调解协议的合同目的并未实现，在这种情况下，某丙要求某乙继续履行调解协议，理据不足，某乙有权就原债权向某丙主张权利。
【作者简介】
专职律师，法学博士，国际注册高级法律顾问师，目前作为“1+1”中国法律援助志愿者行动律师服务于新疆布尔津县。
