[ 葛亚平 ]——(2014-11-15) / 已阅11309次
关于抵押合同及抵押担保物权法律责任的分析
抵押作为担保法中明确规定的物的担保的类型之一，在担保法律关系中发挥着其他担保方式不可替代的作用，其中作为发挥担保效力的担保合同在担保法律关系中更为抵押关系中法律主体所关注。抵押合同是抵押权人（通常是借贷合同中债权人）与抵押人（既可以是借贷合同中债务人，也可以是借贷关系以外的第三人）签订的具有担保性质的合同。约定抵押人以一定的财产（既可以是不动产，也可以是动产）向抵押权人设定抵押担保，当债务人不能履行债务或发生实现抵押权的情形时，抵押权人可以依法以处分抵押物所得价款优先受偿。随着物权法的出台，对于担保类型以及物权变动的原因行为与结果行为作出了与担保法不同的规定，导致实践中对于抵押合同生效的法律责任产生了不同的认识，下面笔者结合担保法、物权法相关规定，对担保合同及抵押担保物权的法律责任及预防提出自己的如下建设性意见：
一、 抵押合同登记法律效力冲突的认定
依照担保法第42条规定，可以设定抵押的抵押物包括：（一）以无地上定着物的土地使用权抵押（二）以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押（三）以林木抵押（四）以航空器、船舶、车辆抵押（五）以企业的设备和其他动产抵押。从抵押物的类型来看，主要为不动产，其次为个别的动产，但其中的共同点在于这些抵押物均能够到相应的行政部门登记，进而产生法律规定的设权性或宣示性法律效力。另外，在担保法司法解释中，根据我国司法现状，增加引入了香港的楼花抵押制度，规定“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效�！倍杂诘羌窃诘盅旱１９叵抵械闹匾饔�，担保法以41条规定为“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效�！笨杉�，根据担保法的规定，不仅合同的效力依赖于是否登记，相应的抵押担保的物权也同合同一起规定在登记之后方能发生法律约束力，否则不产生物权的效力。从前述规定可以分析得出担保法及其司法解释将物权的原因行为、结果行为混合在一起，未作合理有效的区分。
2007年10月1日施行的物权法关于登记的效力，根据法律的理论作出了与担保法不同的规定。按照物权法的物权公示原则，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记，并且不动产物权自记载于不动产登记簿时发生效力。在物权法180条中，对于可以抵押的财产明确为建筑物和其他土地附着物；建设用地使用权；以招标拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；生产设备、原材料、半成品、产品；正在建造的建筑物、船舶、航空器；交通运输工具。物权法对可以抵押的财产，明确对于以不动产抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立；对于以动产抵押的，规定抵押权自抵押合同生效时设立，未经登记，不得对抗第三人。对于物权的原因行为，即合同的生效时间则在物权法15条规定“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定规定或合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”。从物权法的上述规定来看，对于物权的生效、合同的生效进行了明确的细分，把两者的生效条件做出了清晰的界定。但相应的产生了法律冲突，即出现了担保法、物权法对抵押合同以及抵押物权何时生效规定不一致的局面。按照法律关于新法优于旧法、上位法由于下位法的原则，物权法的规定优先于担保法是肯定的，更何况在物权法中以第178条明确“担保法与本法的规定不一致的，适用本法”。但在实践中司法审判领域还是针对物权法的第15条产生了不同的理解，认为尽管物权法规定了抵押物权自登记时设立，但对于抵押合同的生效还是应该以担保法为准，自登记时生效。因为物权法的15条规定了法律另有规定或当事人另有约定的除外，既如此对于抵押合同的生效担保法有不同于物权法的规定，应视为法律另有规定，应当遵守并认定为抵押合同未经登记则认定为无效。笔者认为此种认识是错误的，因为物权法第15条的规定，是规定于物权法总则中的，况且无论是物权法的担保物权编还是担保法的规定都要依照法律上位法优于下位法、新法优于旧法的原则适用，法条中的法律另有规定，是适用于特别法优于一般法的规定中，只有在法律关于某种物权如水资源法等有特别规定且其与物权法冲突时方可优先于物权法适用。
二、 抵押合同的法律责任承担
法律设定担保的目的在于当出现抵押权人权益受损情况时，通过实现抵押权来维护抵押权人的合法权益。这一点，担保法、物权法认定都是一致的。物权法中对于担保行为所产生的责任类型没有新的区别于担保法的规定，因此对于担保所产生的法律责任应适用担保法中的担保责任和赔偿责任。另外，依照担保法172条规定“设立担保物权应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同”。由此可以看出，担保行为是通过合同形式进行体现并约定的，设立担保行为，合同是双方权利义务关系的表现形式。合同法中尽管并未设专门的担保合同章对于担保合同类型进行规定，但作为合同管理领域的上位法，理应适用于担保合同，并相应的产生合同责任。由此，根据担保法、物权法、合同法的相应规定，不同效力的抵押合同就会产生不同的法律责任：
1、抵押合同未生效的法律责任
根据物权法的规定，如无法律另有规定或合同另有约定，抵押合同应自成立时生效。因此，如果出现双方当事人签订的抵押合同未成立的情形或未符合约定生效的条件两种情况时，则抵押合同不生效，此时的抵押物权当然也就相应的无法成立。此时的法律责任承担问题，则应该依照合同法44条的缔约责任之规定，由缔约责任承担人承担法律责任。
2、 抵押合同生效的法律责任
在抵押合同依法成立并生效的情形下，以当事人是否进行登记，产生了对抵押物权的不同影响，因此其不同情形下法律责任的承担亦应有所区别：
2.1简单一种情形下，是抵押合同成立且生效，其抵押合同当事人亦进行了登记，使得抵押物权合法有效，此时对于法律责任的承担问题，则依照担保法的规定，在抵押权人依法实现抵押权的情形下，实现其抵押权的合法实现。
2.2但复杂且也是本文重点讨论的是抵押合同生效，但并未进行登记的情形下民事责任如何承担问题。按照物权法的规定，由于物权的原因行为与结果行为的不同，合同的生效并不能使得物权生效，则按照担保法中的实现抵押权的情形并不具备，因此抵押权人无法通过强制拍卖、变卖等方式实现抵押权。司法实践中曾出现过此种情形下，判决抵押权人按照担保法规定的实现抵押权方式的判决，但笔者认为这与物权法、担保法的规定精神是违背的，物权并未成立，不应通过判决抵押人承担担保责任的方式来维护抵押权人的权益。此时，应从抵押合同本身的合同角度出发，适用合同法来确定民事责任的承担。参考合同法司法解释二第八条“依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后，有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未申请登记的，属于合同法第四十二条第（三）项规定的“其他违背诚实信用原则的行为”，人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求，判决相对人自己办理有关手续；对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任�！庇捎诘盅喝宋窗炖淼盅旱羌�，抵押权人可以要求抵押人继续履行合同，进行抵押登记，进而实现抵押权。如果无法继续履行抵押登记事宜，则可以要求抵押人承担缔约过失责任，赔偿给抵押权人造成的实际损失，也既可提出赔偿与抵押权实现的财务价值相一致的诉求。另外一种维护抵押权人的方式是，依照合同法107条的规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任�！�，以生效的抵押合同为依据，基于抵押人未依约履行代替债务人还款的义务，构成了合同违约，因此诉求抵押人承担违约责任，赔偿实际损失。但必须强调的是，此时的违约责任不同于担保法上的担保责任，尽管两者在法律责任的后果上可能一致，但实质的法律行为、法律责任是迥然有异的�？杉酥智樾蜗�，抵押权人是有违约责任、缔约责任两种法律责任可以选取的。
3、抵押合同无效的法律责任
3.1抵押合同无效的情形
抵押合同无效可以由两种情形导致，一种系主合同无效导致的，按照担保法第5条“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定�！贝酥智樾蜗氯绻骱贤扌г虻盅汉贤厝晃扌�，物权法中对于此点给予了充分的肯定，在物权法172条中明确“担保合同是主债权债务合同的从舍同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外�！笨杉�，在主合同无效进而导致抵押合同无效的规定下，物权法和担保法规定是一致的。虽然从表现来看，担保法的第五条阐明担保合同另有约定的，按照约定，似乎担保合同是独立的，但从法律立法原意来看，该担保法允许约定的情形仅针对国际贸易中通行的见索即付、见单即付的保证合同。之所以担保法法条如此阐述，是由于我国担保法调整的范围除了包括抵押权等物权性担保方式外，还包括保证、定金等非物权性担保方式，而物权法只调整抵押权等物权性担保，所以在物权法中不能作这样的规定。
另外一种情形是抵押合同自身无效，此时导致抵押合同无效的认定应当结合合同法52条、53条的关于无效合同及相应条款，以及是否违背合同法司法解释二中的效力性强制性规定来判断。
3.2抵押合同无效的法律后果
针对抵押合同无效的法律责任问题，在担保法第5条、物权法第172条中规定是一致的，都规定为担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。具体的责任根据担保法司法解释规定为两种不同的情形，一种为在主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。另外一种为当主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。
三、 抵押物权设定的法律完善
为充分发挥担保法、物权法中抵押法律关系的效力，按照物权法中物权原因行为与物权变动行为区分的规定，为有效做好法律的风险防范。在日常法律行为规范中必须认真落实抵押合同的登记行为，在抵押合同签订后，及时，依照法律的规定到相应的行政机构办理相应的抵押合同的登记，使之产生物权的生效或对抗善意第三人的法律效力。
另外，在抵押合同中，根据缔约过失责任、违约责任的相关规定，建议在抵押合同中加以明确，即通过约定登记以及未进行登记后应承担的法律后果进行相应的违约责任约定。则在担保物权未有效成立导致物权无法实现的情况下，通过合同法的违约责任�；さ盅喝ㄈ说暮戏ㄈㄒ�；同时，根据法律的相关条款关联关系，抵押权人可以在合同的条款设计中采取变通的方式，将如果抵押权无法实现则转变为以保证担保的方式对其债权进行�；�，此种担保被称之为再担保。既合同中约定，如果当事人因实施了包括但不限于未办理抵押登记的行为导致抵押物权未能成立，则抵押人承诺当债务人不履行合同义务或不符合约定的情况下，由其承担连带责任，此时可以看作为一个新的保证担保成立。如果因为客观原因导致抵押物权不能实现，则此时的保证条款成立并生效。
