[ 葛亚平 ]——(2014-11-10) / 已阅10208次
关于工程合同纠纷司法管辖的法律分析
随着市场经济的发展，工程建设领域对于拉动国民经济发展、促进就业起到日益重要作用，但其中反映出的问题也较各个行业显现得尤为突出。建设工程质量问题、拖欠农民工工资、拖欠工程款等问题导致整个行业让人堪忧，由此产生的争议不仅给政府带来了管理角度上的困惑，更给司法实务中的争议双方带来了很大的思考。工程领域涉及行业链长，从购买原材料，到设计、加工制作、安装、土建施工，不同的履行行为给工程合同的履行地带来极大的不确定性，随之导致司法管辖地出现法律冲突。为理清司法脉络，笔者结合法律、司法解释及司法案例试就工程合同纠纷的司法管辖进行分析、归纳。
一、 工程合同纠纷仲裁管辖约定的注意事项
按照我国的司法纠纷解决机制，仲裁与诉讼两个争端解决机制并行，但仲裁必须由双方当事人明确选择，才能发生仲裁排除诉讼管辖的效力。
1、国内工程合同仲裁条款的约定
在国内工程合同仲裁中，双方当事人在合同中不仅要明确选择仲裁管辖，而且必须要指定确定的仲裁机构，此时的仲裁管辖条款才会避免发生争议。
1.1双方当事人在合同中对于仲裁机构的选择，由于疏忽或不明知，会将仲裁机构的名称未能写全，实践中经常在合同中仅约定力由某地仲裁机构仲裁。对于此种情况，如果当地没有仲裁机构的，则该仲裁条款约定无效；如果当地仅有一个仲裁机构的，则该约定视为有效；但如当地有两个以上的仲裁机构，则须当事人重新协议选择其中之一的仲裁机构，双方未能协商一致或不进行重新选择的，则此仲裁协议视为无效。实践中还经常出现的另外一种情形是，双方当事人在协议中仅约定适用的仲裁规则，未明确仲裁机构，此种情形应视为未约定仲裁机构，但如果根据仲裁规则能确定是哪个仲裁机构，则此仲裁约定有效。否则只能由双方重新约定，但一旦发生争议，此时再由双方重新商定仲裁机构的机率太小。
1.2工程合同中如果既约定仲裁条款，又约定人民法院管辖的，此种仲裁条款视为无效。但如果一方已经提起仲裁并被受理，另一方参加应诉，且未在仲裁庭首次开庭前提出异议的，视为接受仲裁管辖，此时的无效仲裁条款性质发生转化，法定变更为有效。
2、涉外工程合同仲裁条款的约定
本文中所称涉外工程合同的涉外因素一般包括下列三种情况：合同的主体至少一方是国外的自然人、法人、其他组织；客体位于本国境外或者超过本国国境；合同的某种法律事实发生于境外。目前我国对于外国法院系统民商判决的承认、执行尚未加入任何公约，但在仲裁领域由于我国是纽约公约的缔约国，因此对于外国仲裁机构的裁决在公约成员国间是会得到成员国法院系统的认定并执行的。所以，在我国涉外合同中大多数选择仲裁方式解决。
对于涉外合同的仲裁管辖，合同法128条规定涉外合同的当事人可以根据仲裁协议向中国仲裁机构或者其他仲裁机构申请仲裁，民事诉讼法271条亦规定涉外经济贸易、运输和海事中的纠纷，当事人在合同中约定有仲裁条款或者事后达成书面仲裁协议，提交中华人民共和国涉外仲裁机构或者其他仲裁机构仲裁的，当事人不得向人民法院起诉。所以对于涉外合同中仲裁机构的选择，在我国是有充分的法律支持的。
但对于国内企业间无涉外因素，却对于争议处理方式选择国外仲裁机构条款的效力认定，则有不同的看法�？隙ǖ乃捣ㄈ衔�，合同处理方式的选择属于意思自治范畴，是私人法律行为的体现而且国家法律又没有明确否定，依照民事行为法无明文禁止有效的司法原则，该种约定，国家应该认定有效。笔者认为，肯定的说法忽视了国家司法主权原则，民商事争议的解决方式选择条款属于国家公法认定问题，体现的是国家以管理者、统治者身份依据国家强制性法律规定，对民事法律行为进行的评价，一旦违反国家司法主权或公共利益，此种条款的效力应为无效约定。
二、 工程合同的诉讼管辖约定条款的注意事项
1、 工程合同中诉讼管辖约定的法定效力
依照法律规定，对于双方当事人符合法律规定范围的明确约定的诉讼管辖地优先适用，只有在未约定管辖以及约定管辖无效的情形下，方适用法定管辖。
依照民事诉讼法34条之规定，合同或其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择原告住所地、被告住所地、合同签订地、合同履行地、标的物所在地等与争议有实际联系地点的人民法院管辖，但不得违反级别管辖和专属管辖的约定。实践中需要加以注意的是，双方当事人对于选择管辖的协议约定不明确或选择的管辖法院为法定可选择范围两个以上法院的，该种约定条款不发生法律效力。
2、 工程合同中诉讼管辖条款的特殊约定形式
工程合同谈判中，对于诉讼管辖的约定是双方谈判的一个重要条款，该管辖地的选择可鲜明的体现出双方在合同中的谈判地位。但当双方当事人在合同谈判中，无一方处于明显优势地位的情况下，对于管辖条款的选择，则成为双方法律部门的难题，约定在于本方有利的地点对方不同意，而约定在对方所在地，一旦发生争议，在目前不仅要面临地方司法�；さ目赡�，而且还要因异地办案发生大量的不可预测的人力、物力，且在与法官沟通中处于劣势地位，不利于意见的表达。由此，产生了由守约方所在地管辖的能被双方所认可的中庸条款，目前司法实践中，已经经过最高人民法院判决中认可的，可认定为有效的约定主要有：
依照《最高人民法院关于合同双方当事人协议约定发生纠纷各自可向所在地人民法院起诉如何确定管辖的复函》 “合同双方当事人约定，发生纠纷各自可向所在地人民法院起诉。该约定可认为是选择由原告住所地人民法院管辖，如不违反有关级别管辖和专属管辖的规定，则该约定应为有效�！�，再结合最高人民法院的相关案例对于此种方式的约定如： “可向各自所在地法院起诉”；“供需双方均可在本方所在地法院提起诉讼”；“由原告所在地人民法院解决”则被认定为有效。另外还有一种约定“双方可到双方所在地法院处理”，这种方式虽然有争议，但也在最高人民法院审判中给予了认定为有效的约定。此几种方式，对于谈判中僵持不下，又对对方违约有所担心的，可根据实际情况进行相应的约定。
三、 工程合同中法定诉讼管辖的注意事项
工程合同的法定诉讼管辖，依照民事诉讼法23条规定“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖”。被告住所地由于法律已经有明确的定性，所以法律冲突机率很小，但合同履行地则因合同性质的不同，对于合同履行地的认识则不同。在建设工程合同中，合同履行地则为施工项目履行地。但对于承揽合同，为避免争议，民事诉讼法解释中给予明确界定为在双方当事人无约定的情况下，加工行为地为合同履行地。
从法条本身来看，对于诉讼中管辖冲突集中在合同履行地上，而对于合同履行地，由于合同定性的不同、约定内容的迥异，导致认定的差异。司法实践中集中体现在合同定性的争议上，具体为承揽合同与建设合同、承揽合同与买卖合同、建设工程设计合同履行地的理解不同。下面笔者分别阐释如下：
1、 承揽合同与建设工程合同合同履行地认定的法律冲突
建设工程合同也称建设工程承发包合同，是指由承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。按照合同法的规定，建设工程合同包括三种：即建设工程勘察合同、建设工程设计合同、建设工程施工合同。而承揽合同是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。对于建设工程合同法律没有规定的，可以参照使用承揽合同的相关规定。
实践中，对于两种合同的混淆，很大程度上集中于合同内容既有制作又有安装的设备以及类似钢结构安装的合同性质的定性，通常双方约定由中标方在己方所在地进行材料的加工制作并到招标方所在地进行安装，由此导致双方对合同性质定性的不同认识，特别是在合同的大部分金额均集中在材料费上时争议更大，中标方往往认为加工费占整个合同的比例大，则应该认定为承揽合同，所以法定诉讼管辖地应在承揽人所在地。招标人则认为应该为建设工程合同，尽管材料费加工费很大，但工程最终结算、安装均在己方，因此应认定为建设工程合同。目前对于上述争议的解决，只能结合工程内容的具体情况，对其是属于承揽合同还是建设工程合同进行分析，进而确定合同履行地。实践中把握承揽合同、建设工程合同的区别特征首先是建设工程合同的标的物为不动产或类不动产，而承揽合同为动产；其次，建设工程合同对于合同主体的资质是有特殊要求的，虽然有的工程未严格遵守资质的规定，出现无资质甚至超越资质的情况，但此时依法应为无效合同范畴。另外对于合同中主体称谓的不同，建设工程合同为发包方、承包方，承揽合同为定作人、承揽人。再次，由于建设工程合同的不确定性，在合同中双方对于结算条款无法确切的给予包死，实践中经常有增量的情况发生。而承揽合同，则对于双方非常容易确定结算价格。最后，对于发票的开具方式，依照增值税管理条例，销售自有不动产并发生劳务费的，应分别开具增值税、营业税，如果是承揽合同则不存在营业税发票的开具，否则税务部门有权进行鉴别并给予处罚。
2、 承揽合同与买卖合同的合同履行地认定的法律冲突
承揽合同与买卖合同具有一定的相似性，实践中，所有的原材料均是承揽人提供的承揽合同与买卖合同从形式上看并无太大的区别。特别是在合同名称与内容约定不一致的情形下，由于当事人对合同性质的误解，常常以买卖合同甚至采购合同、购销合同来签订实质内容为承揽关系的合同，此时尽管合同中约定安装地、调试地为定作人所在地，但依据法律规定“合同的名称与内容不一致时，应当以合同的约定的权利义务内容确定合同的性质，从而确定合同的履行地和法院管辖权”，因此，单纯的合同名称定位并不能改变合同履行地为加工承揽所在地的法定情形。
对于承揽合同与买卖合同的区分，应把握二者的法律含义，合同法251条规定承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作、交付工作成果，取得报酬的合同。而合同法130条对于买卖合同的约定是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。从中可以看出，买卖合同中约定的价款是标的物自身的价值，但承揽合同中却体现为加工成果的劳动报酬，二者的性质不同。其次承揽合同标的物为特定物，而买卖合同中标的物为种类物。
3、 建设工程设计合同与建设工程合同履行地的法律确认
建设工程合同分为勘察合同、设计合同、施工合同，其中的勘察合同、施工合同主体义务的完成均在项目现场，但由于设计合同的特殊性，其设计的义务在设计单位所在地，对于设计成果的实施则在项目现场，因此实践中对于合同履行地也产生了不同的理解。
对于此种争议，依照法院的认定来看，设计合同依照合同法287条“本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定”，参照适用承揽合同的规定，认定设计行为地为合同的履行地。
四、 诉讼管辖的例外
目前司法实践中，由于各地法院认识的不同，产生了对同一案件适用了不同的诉讼管辖认定，导致诉讼管辖的争取成为当事人拖延诉讼或在案件中获取有利地位的重要措施，由此导致滥用诉权行为。为此为遏制此类滥用诉权的不当行为，司法实践中在诉讼管辖中确定的例外原则为，凡在原告一方法院就被告提出的管辖权异议作出二审裁定后，被告方又向其他法院就同一法律关系提起诉讼，其他法院受理立案，从而形成管辖权争议的，即使后立案受理的法院具有管辖权的，也不予以支持。对于此项规定，司法实务中必须给予高度重视并遵守。
作者：葛亚平
2014年11月8日
