[ 李继忠 ]——(2014-11-4) / 已阅15602次
六、BOT/PPP模式是“项目融资模式”是如何来的
为什么国内有许多人认为BOT/PPP是“项目融资模式”?这个值得商榷的结论是如何来的？笔者认为同所谓专家不求甚解治学不严谨有关。
对朱熹的质疑。朱熹何许人也？朱熹，又称朱文公，是南宋著名的理学家、思想家、哲学家、教育家、诗人、闽学派的代表人物，世称朱子，是孔子、孟子以来最杰出的弘扬儒学的大师。他的学术思想，承北宋周敦颐与二程学说，创立宋代研究哲理的学风，称为理学。朱熹长期从事讲学活动，精心编撰了《四书集注》等多种教材，培养了众多人才。其思想被尊奉为官学，自元朝始，朱熹关于经学注释著作成为科举考试的依据。而其本身则与孔子圣人并提，称为“朱子“。正是由于这个原因，朱熹之言，则成为不能更改的、绝对的权威。朱熹也有错�！啊堵塾铩�，凡是中国人，从小都念过，现在大家手里拿的这一本书，是有问题的一本版本，它是宋朝大儒朱熹先生所注解的。朱熹先生的学问人品，大致没有话可讲，但是他对四书五经的注解绝对是对的吗？在我个人非常不恭敬，但却负责任地说，问题太大，不完全是对的�！闭馐悄匣宠壬凇堵塾锉鸩谩防锏囊欢位�。对朱熹的质疑，台湾著名学者傅佩荣还专门出了一本叫做《朱熹错了——评朱注四书》。
为什么国内有许多人认为BOT/PPP是“项目融资模式”?虽然有一千个读者，就会有一千个哈姆雷特，这是正常的情况，因为读者都是从自己的知识、经历来理解作品。但是如果您不是阅读原著来理解作品（没有掌握一手资料），或者您只有借助翻译来理解作品则您得出的哈姆雷特形象还要受到翻译者理解的左右了（人云亦云），如果翻译者水平低，则问题更严重。笔者在研读国外关于PPP合同文本时对此有一定体会，特别在系统的研读英国关于PFI文献时，更是感觉专家们对外文文献的误解误读。诽谤古人总是容易的。指出专家的错误需要有勇气的。以下详解。
1999年7月英国财政部发布了PFI标准合同文本“Standardisation of PFI Contracts（SoPC）“第一版，2012年12月最新版“Standardisation of PF2 Contracts（ Draft ）”应该是第五版，英国PFI标准合同文本的编制是基于如下的条件假设：前提一、同公共部门签订合同的是特殊目的公司（项目公司）（special purpose company），并由分包商提供建造和运营；前提二、项目建设分阶段进行，包括在建造阶段后紧跟一个运营阶段提供服务；前提三、项目全部或部分采取由第三方提供“项目融资”（无追溯权或有限追溯权的融资）。新西兰财政部2013年10月发布第三版PPP标准合同文本“Standard Form Public Private Partnership(PPP)）Project Agreement”，该版充分吸收英国、澳大利亚最佳实践经验并总结（结合）新西兰实践后正式出台。新西兰PPP标准合同文本编制的前提条件同英国标准合同前提条件前三项是一样，加了前提四、项目是“新建项目”（greenfields）且项目不牵涉到人员从公共部门转移到私营部门。
标准合同文本的编制者指出，之所以设定三项前提条件，是因为许多PFI/PF2项目是符合这三项前提条件的，而且符合三项前提条件项目结构的合同本身是非常复杂的，对复杂的合同结构做出规定更有益于标准合同文本的使用者。比如项目融资与传统的公司融资在项目结构、融资结构、风险分担、权益抵押等方面更复杂，对项目的质量、主要投资者的资格、稳定的预期收入以及法律环境等有更高的要求，融资成本通常也更高，项目融资的法律文件更多更复杂。
标准合同文本编制者强调，1．三个前提条件的设定，不表明合同文件编制者预设立场。2．虽然标准合同文本及相关指引前提条件之一是“有限追索权的项目融资结构”介绍PFI,但这不表明合同编制者就认为“有限追索权的项目融资结构”就优于其他融资结构。如果是采取的“项目融资”，则提供融资的第三方必须同公共部门及私营部门签订一份所谓的“直接合同”（Direct Agreement）取得介入权（step-in）,如果项目是采取的“传统融资”（corporate financed projects）则不需要签订如此合同。3．合同结构如何，应该由投标者根据项目实际情况提出并得到公共部门的批准（appraisal），不应该预设结论。标准合同文本编制者还强调：当前提条件不同时，应该对标准合同文件中必备条款（required drafting provisions）进行修改调整。公共部门应该尽早寻求专业部门及专业人士的指导。
采取传统融资抑或不采取传统融资由承包商（投标者）选择�！癝tandardisation of PF2 Contracts（Draft）”第30章对采取传统融资（（corporate finance）作出专章规定。当同公共部门签订合同的不是SPV而是具有融资能力的承包商，这时不需要同承包商的贷款人（funders）及公共部门签订直接协议。
笔者认为，国内的专家完全忽视标准合同文本编制的前提条件特别是忽视BOT/PPP采取全部或部分无追索权的“项目融资”前提条件，专家就得出BOT/PPP模式是“项目融资”模式的结论，从而将外国的经念歪了。
七、结论
BOT/PPP是有别于传统项目管理模式的管理模式，简言之指公共部门通过与私营部门通过长期的合同安排提供基础设施并提供公共产品或服务的一种模式。
参考资料
一、Standardisation of PFI Contracts Version 4 ((HM TREASURY March 20007)
二、Standardisation of PF2 Contracts Draft (HM TREASURY December 2012)
三、《关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》(财金[2014]76号)
四、《英国财政部Standardisation of PFI Contracts介绍》（ 李继忠 李菡君）
五、《有关BT模式的几点商榷意见》（ 李继忠 李菡君）
六、《四部委463号文后中国式BT模式的困境与出路》（李继忠 李菡君）
七、《采用PPP应当注意的几个关键问题》（孙洁）
作者简介
李继忠：北京盈科（武汉）律师事务所执业律师，工程师。具有企业法律顾问资格、独立董事资格。湖北律师协会建筑与房地产法律专业委员会委员。熟悉FIDIC合同及国际流行的PPP/PFI/PF2标准合同。联系方式：Mobile：13072744063 Email：lijizhong_007@163.com 博客：www.lijizhong007.blog.sohu.com。
李菡君：律师助理。
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