[ 王礼仁 ]——(2014-11-2) / 已阅11562次
法律适用的价值判断与选择——在浙江乾衡律师事务所讲座摘要
王礼仁
【内容摘要】 所谓“婚姻家事案件的审判思维”，就是理论与实践相结合的思维。审判思维要求我们在适用法律时必须进行价值判断与选择，不能机械适用法律和照搬书本理论。
【关键词】审判思维；法律适用；价值判断与选择
浙江乾衡律师事务的柯直律师对婚姻法颇有研究，可以说是这方面的知名律师和专家。他创办了全国第一家离婚网站，受到了中央电视台等多加媒体的广泛关注和推崇，对传播婚姻法理论和服务人民群众发挥了积极作用。我今天除了学习外，也和大家交流一些自己的体会。我想重点讲一讲“婚姻家事案件的审判思维”。审判思维就是理论与实践相结合的思维。审判思维要求我们在适用法律时必须进行价值判断与选择，不能机械适用法律和照搬书本理论。
现在不少人不善于价值判断与选择，习惯于教条适用法律，盲目崇拜“权威”，不能识别良法与恶法，不能识别真权威与假权威，不能识别真理与谬论，有一种机械适法和盲目崇拜现象。比如凡是某人头上顶了一个什么“权威”帽子，无论它是草帽、布帽、还是钢盔，都对他五体投地。实际上，有的只不过是一顶顶草帽，根本不值钱�；褂幸恍叭ㄍ彼仿舻氖羌倩�，甚至是毒品，我们也盲目使用，结果造成对自己或社会的伤害。我一直主张法官和律师不能盲目迷信，一定要有独立思维和判断能力，否则会伤害社会正义。所以，我今天讲的就是“适用法律的价值判断与选择”，应该说，这在司法实践中具有重要意义。我讲内容主要是关于婚姻法及其三个司法解释的相关规定和学术观点的价值判断与选择。今天准备将六个方面的问题。
第一章 婚姻法及司法解释中的错误规定及错误理论观点举要
一、错误或具有缺陷的法律举要
（一）错误或有争议的法律和司法解释条文
婚姻法第11条关于婚姻登记机关撤销胁迫结婚的规定；《<婚姻法>解释（一）》关于婚姻无效案件适用特别程序一审终审的规定、重婚无效是否可以阻却的规定与理解；《<婚姻法>解释（二）》第24条关于以婚姻关系作为推定夫妻债务根据的规定，以及没有办理房屋产权登记的处理规定；《<婚姻法>解释（二）》第22条与《<婚姻法>解释（三）》第7条不同规定的关系与解读；《<婚姻法>解释（三）》第1条关于婚姻效力行政诉讼的规定；第8条关于代理无行为能力人起诉离婚必须先适用特别程序变更监护关系的规定；等等。
上述婚姻法和司法解释，除解释（一）重婚无效阻却和解释（二）》第22条属于如何理解外，其他规定都存在明显错误。特别是婚姻解释三问题最大、最多，解释三共19条，其解释内容只有18条，但这18条引起了强烈的社会反响或争议，是一个前所未有、备受质疑的司法解释。其中争议条款与无争议条款相比较，争议条款有14条，将近占80%。
在18各条文中没有争议的四个条文条文分别是3、9、13、18条（婚姻关系存续期间抚养费、妇女生育权、养老金分割、遗漏财产分割）；其余14个条款均有不同程度争议。
在14个有争议条文中，争议较小的有6个条文：即第2条（亲子诉讼）、第4条（婚内分割财产） 、第5条（婚前财产孳息和增值）、第14条（离婚准备协议效力）、第15条（夫妻主张分割另一方继承财产）、第17条（双方有46条过错赔偿不支持）。
而有八个条文是争议较大的。包括第1条（登记婚姻行政诉讼）；第6条（夫妻赠与）；第7条（父母出资购房）；第8条（无行为能力人离婚诉讼）；第10条（一方首付房款的产权）；第11条（一方出售共有房屋的效力）；第12条（夫妻出资购买以一方父母名义参加房改的房屋）；第16条（夫妻之间借贷视为双方约定处分夫妻共同财产） 而争论最激烈、最热闹的是1、6、7、10四个条文。
在适用婚姻法和司法解释时，对上述规定应当有一个正确的判断与选择。
（二）错误或有缺陷的法律和司法解释性质分类
由于婚姻法和司法解释适用于全国性，其规定错误属于“国家级法律错误”。根据其错误的具体性质、程度和危害大小，可以划分为一、二、三级错误。其中造成人民群众权利无法救济、或者导致司法严重不公或引起司法混乱等灾难性后果的法律，属于“一级错误”，其它依次为二、三级错误。
属于“国家一级法律错误”的包括：
1、 “有婚离不了，无婚摆不脱”“一卡二乱三慢”的《<婚姻法>解释（三）》第1条关于婚姻效力行政诉讼的规定。
2、助生虚假债务、坑害无辜良民、树立检察院威信、毁坏法院形象，导致“三多”现象突出（即申诉上方多、检察院抗诉多、再审改判多）的《<婚姻法>解释（二）》第24条关于以婚姻关系作为推定夫妻债务根据的规定。
3、多此一举，使一场官司变成数场官司，无端加重当事人诉讼负担的《<婚姻法>解释（三）》第8条关于代理无行为能力人起诉离婚必须先适用特别程序变更监护关系的规定。
属于二级错误的，主要是指虽然存在明显的立法技术上的错误，但对社会或司法没有明显的危害或危害不大。包括：
1、婚姻法第11条关于胁迫结婚撤销权“双轨制”的规定；婚姻法32条判决离婚的例示情形规定不严谨；婚姻法第19条夫妻财产制的约定性质、范围不明，类别不清，容易造成司法混乱；等等。
2、《<婚姻法>解释（三）》第7条父母赠与子女财产，与婚姻法立法精神相冲突，也与婚姻法司法解释二相矛盾（介于一级错误与二级错误之间）；
3、《<婚姻法>解释（三）》第10条，一方首付房款的按揭房屋，属于机械照搬物权法，不符合婚姻关系的本质；等等。
属于“三级错误”的，主要是用语不准确，容易产生歧义，或者概念不周延等错误。由于纯属立法技术问题，这里不加列举和介绍。
二、最高人民法院法官解读法律观点错误或值得商榷的问题举要
在理解和适用婚姻法和司法解释，还涉及到对理论上的学术观点和最高人民法院法官对婚姻法和司法解释的解读意见的的价值判断与选择。鉴于理论上的学术观点相对于对最高人民法院法官解读意见相比，影响较小，这里我主要介绍最高人民法院法官的部分解读意见。
1、以婚姻登记主体为婚姻当事人，并在登记婚姻效力没有确认的情况下，可以直接同居关系处理子女财产或按事实婚姻处理。
2、夫妻债务内外有别论。
3、重婚不存在阻却。
4、代理无行为能力人起诉离婚必须变更监护关系。
5、事实婚姻的离婚标准不是夫妻感情破裂。
6、以财产诉讼证据规则作为亲子诉讼推定规则。
7、在“准备离婚协议”中，把“离婚”作为财产协议生效的“附条件”。
8、分割婚内财产的根据是物权法第99条（应是非常夫妻财产制
9、婚姻存续期间不存在子女探望权问题。
10、夫妻忠诚协议效力法律不能调整。
最高人民法院法官对法律或司法解释的解读意见，也可以分为严重错误、一般错误和值得商榷的问题三类。
（一）属于严重错误的观点：
1、“结婚证上载明的主体不应及于他人”等观点属于严重错误。
最高法院法官在解读婚姻法司法解释（三）第1条时指出：
如果结婚证上载明的主体对结婚证效力提出异议的，可以请求民政部门撤销结婚登记或直接提起行政诉讼；如果实际共同生活的当事人请求离婚的，法院应对当事人进行释明，告知因其结婚登记存在瑕疵，请求离婚的双方与结婚证上载明的主体不符，无法判断双方是否存在婚姻关系。若当事人坚持自己的诉讼请求，则应当裁定驳回起诉；若经过法院释明后，当事人变更诉讼请求，主张解决同居期间的财产分割、子女抚养等问题时，法院可以依法继续进行审理。值得注意的是，如果当事人系在1994年2月1日前以夫妻名义共同生活，可按照事实婚姻处理。
结婚证的效力是具体行政行为的结果。针对的对象是特定的，只对结婚证上载明的主体有约束力，而不应及于他人。我国对婚姻关系确立形式只有一种，即采取的是登记主义模式，记载于结婚证上的申请人才是行政机关许可缔结婚姻并承认婚姻关系的当事人。行政机关颁发的结婚证，实际确立的是被借用身份证件之人与持有真实身份证件之人夫妻关系的有效法律文件，具有公示公信的效力，是形式合法的婚姻关系，在未经法定机关通过法律程序撤销前，不能直接否认其效力�；谛姓形南喽孕�，该结婚证的效力不应及于实际共同生活的当事人，当事人之间不存在法律所承认的婚姻关系 。
上述关于“结婚证上载明的主体不应及于他人”，将被冒用者作为婚姻关系当事人；在登记婚姻效力没有确认的情况下，直接按同居关系处理子女财产或按事实婚姻处理等观点，都属于完全错误。详见《使用虚假身份登记结婚的三大问题》。
2、夫妻债务内外有别论是错误的。夫妻债务“内外有别”，主要是债务分担上的内外有别。一是对于典型或一般夫妻共同债务，本来应当由夫妻共同偿还，但夫妻之间约定或法院判决由一方偿还。这种约定或判决只能对夫妻双方有约束力，对债权人没有约束力。这是内外有别的最常见、最典型的情形。二是一方滥用日常家事代理权举债，本来应当由举债方个人承担，但债权人属于善意者，非举债方承担责任内外有别。即非举债方对善意债权人承担责任，但在夫妻内部不承担责任。这是内外有别的特殊情形。除此之外，不存在其他内外有别的情形。在认定夫妻债务的事实和判断债务性质的标准上内外都是一致的，即要么属于典型的夫妻债务，要么属于滥用日常家事代理权所产生的准夫妻债务，不可能出现不同的判断标准。目前，在债务事实和性质的判断上，也采取“内外有别”的双重标准，显然陷入了“内外有别”的误区。详见王礼仁《当前处理夫妻债务存在的问题与对策》。
3、重婚不存在阻却，与解释一第八条规定作出相反的解读是错误的。
最高法院法官作出与解释一第八条规定相反的解读，直接涉及到第八条规定是否错误。经我研究，不能解读第八条规定存在错误，而是最高法院法官理解错误（后文有补充说明）。
（三）一般性错误观点
1、以财产诉讼证据规则作为亲子诉讼推定规则。见王礼仁《婚姻法解释三的三大错误》
总共2页 1 [2]
下一页
