[ 肖佑良 ]——(2014-10-8) / 已阅13027次
经验主义才是刑法实务的王道（一）
摘要：实务专家重心在广泛的知识和丰富的实务经验，法学家的重心在法学的深度研究上。实务部门的人模仿法学家的思维和行为，既成不了法学专家，也成不了实务专家。
我国的法学教育存在很大的误区，主要应是培养实务人才的，可是大学法学教育把学生们作为法学家来培养。前不久，为了让法学院新入学的学生们顺利推开法律之门，法学专家教授们精心推荐了一些书籍，很能说明问题。这样培养出来的学生进入实务部门后，往往模仿法学家的思维和行为。然而，实务专家与法学家是两回事，虽然说这两者之间有共同之处，但是重心是完全不同的。实务专家重心在广泛的知识和丰富的实务经验，法学家的重心在法学的深度研究上。结果就是法学院毕来出来的学生，严重受限于法学家思维模式的束缚，很难成为实务专家。
法学家受到专业的限制，很难成为实务专家。笔者尚未发现国内有人既是刑法学专家，又是刑法实务专家的。据说有位著名的刑法学教授听了别人说他不懂实务很生气，说自己头脑中装有数万个实务案例，意思是说他不懂实务的人荒唐。然而，教授对实务案例表达出来的观点，其中的问题集中反映出知识面的不足，让笔者忍不住发笑，都不好意思评价他。
一直以来有个误解，就是把执行法律与执行法理等同起来。实际上，执法是执行法律，不是执行法理。法律是唯一的，简单且不经常变化，法律的学习范围是有限的；法理是多样的，各种法理学说层出不穷，不断变化，法理的学习范围是无限的。法律要简单得多，法理就复杂了，执行法律远比执行法理要简单得多。实务部门的同志，不少人崇拜法理，崇拜法学家，他们在办案中，总是强调法理根据，把执行法律演变成执行法理了，简单的事情被人为地复杂化了，严重制约了实务部门办案效率和质量的提高。
案件之所以成为疑难案件，原因就在于案件事实不清楚。案件事实不清楚，往往是案件中出现了新知识、新情况。了解掌握这些新知识、新情况才是解决疑难案件的关键所在。遇到疑难案件去找刑法学专家教授解决，经常是难以解决问题的，原因是疑难案例中出现的新知识、新情况，专家教授们往往同样没有遇到过。相对而言，由实务部门最先面对和解决更具有优势，因为实务部门掌握的信息更加全面准确。
本篇是这个系列的最后一篇，和前二篇一样，三篇都是围绕一个同样的主题——直接定性模式远远胜过传统的间接定性模式，具有无可比拟的优势。接下来10个案例取自张本才、徐建波主编的《刑事疑案专家精解》（一）。案例中的笔者意见是采取经验主义的直接定性模式而得出的，办案的全过程和结果只有这么多，十分简约。由于结论是基于案件事实和法条直接得出的，当然是经得起检验的。谨此为同仁们提供参考与比较。
1、外资公司利用借贷资本注册，后又抽回资金如何定性
特邀嘉宾：谢望原（中国人民大学教授、博士生导师）
阮齐林（中国政法大学教授、博士生导师）
叶林（中国人民大学教授、博士生导师）
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案情：1999年11月15日，海洋公司与天南公司、�？倒竟餐鲎食闪⑻窖蠊�，在某市登记注册，并取得临时执照，注册资本为2亿元人民币。三方的出资额及比例分别为：1.4亿元，占70%；另两家合计出资额6000万元，占30%。海洋公司法人邓某任太平洋公司的法人兼总经理。
太平洋公司注册登记后，邓某为解决海洋公司的1.4亿元出资问题，与某科技投资公司董事长杨某联系，请杨某向太平洋公司转款“走走账”，以充顶其注册资本，走完账即将款归还杨某。1999看11月20日至2000年1月15日，杨某从本公司向太平洋公司账户转款1.4亿元。邓某用上述1.4亿元作为实收资本，于2000年2月10日进行验资，某会计师事务所根据上述1.4亿元往来票据、记账凭证和有关税务证明太平洋收到1.4亿元为海洋公司在中国投资的税后利润的文件，出具《验资报告》，称太平洋截止2000年2月10日已收到其股东海洋公司投入的资本金1.4亿元。验资后，邓某于2000年3月10日前将上述用来走账的1.4亿元注册款返还给某科技投资公司。
2000年3月20日，太平洋公司将上述验资报告及其他相关材料提供给某市工商部门，申领了营业执照（正本）。
分歧意见：一种意见认为构成虚报注册资本罪，一种意见认为构成虚假出资罪；一种意见认为构成抽逃出资罪。
专家意见：阮齐林认为构成虚假出资罪；谢望原认为构成抽逃出资罪；王健认为构成虚报注册资本罪。
笔者意见：该案构成虚报注册资本罪。1.4亿元在太平洋公司账户上“走走账”，既是虚假出资，又是虚报注册资本，发生在取得正式工商登记过程中，尚未进行生产经营活动，还不会侵害其他股东的合法权益，主要侵犯国家工商登记制度，构成虚报注册资本罪。虚假出资罪、抽逃出资罪主要是侵害其他股东的利益，通常要在公司注册登记后才成立。
1、供电公司干部被指派到股份公司任职后受贿如何定性
特约嘉宾：刘仁文（中国社会科学院法学研究所教授）
王秀梅（中国人民大学法学院副教授）
阿儒汗（最高人民检察院反贪污贿赂总局处长）
案情：王某某系某国有供电公司聘用的中层干部，1999年被该供电公司指派到由该公司所有职工出资成立的具有独立法人资格的生源股份有限公司任副总经理（王某的人事关系、工资、福利等均转入该股份公司）。在此期间王某收受他人贿赂5万元。2002年起，生源物资公司改制为具有独立法人资格的生源物资股份有限公司，公司成立后王某被供电公司任命为该股份公司的总经理（此时王某已从供电公司正式下岗），在此期间王某收受他人贿贿5万元。后案发。
分歧意见：一种意见认为构成受贿罪；一种意见认为构成公司、企业人员受贿罪；一种意见认为分两个阶段，前段构成受贿罪，后段构成公司、企业人员受贿罪。
专家意见：阿儒汗、刘仁文认为构成公司、企业人员受贿罪；王秀梅认为构成受贿罪。
笔者意见：这种公司一般由原国有公司内部的职能部门人为地分立出来的，仍然承担原有的职能作用，不具有独立性，因此公司改制后仍然由原国有供电公司任命其职务，王某从原国有公司下岗仅有形式上的意义，实际上仍然是受委派从事公务的人员，故王某构成受贿罪。
2、骗逃铁路运费是否构成合同诈骗罪
特约嘉宾：王作富（中国人民大学法学院教授、博士生导师）
曲新久（中国政法大学法学院教授、博士生导师）
周常志（最高人民检察铁路运输检察厅刑检处处长）
案情：案例一，2000年6月至2001年8月，洪某伪造质量监督检验站检验报告、某县化肥经营部营业执照及化肥订货合同，将工业用元明粉伪报成化肥，以化肥运价发运79车，总计4950吨，少交铁路运费49万余元。
案例二，2001年5月至8月，张某为少交铁路运费，编造“某市举发磷肥厂”、“某市红光化肥厂”，并使用伪造的公章和化肥供销合同，以发运化肥的名义运磷矿粉124车，总计7418吨，少交铁路运费38万余元。
目前，在铁路领域，一些人利用铁路部门按运输货物的品名、重量和运输里程计费方式，采取各种不法手段，欺骗铁路部门或者与铁路内部人员相勾结，以达到运输货物而又少交运费的目的，这就是所谓的“骗逃运费”。骗逃运费的行为人既有货主，也有从事运输中介的服务的人员。铁路贷运领域骗逃运费的手段、形式多样（包括内外勾结、少报多运、伪报品名、长途运输用短途票、使用废货票等），涉及范围广，给铁路部门造成巨大损失，严重扰乱了铁路领域的营销秩序。
但是，在查处骗逃运费的案件中，也遇到了一些问题。主要有：一是对于罪与非罪认识上不一致。有的认为，被告人骗取的是铁路劳务，而非财物，不能认定被告人具有非法占有目的，而刑法对此没有明确规定，因而不能定罪。相反的意见认为骗逃运费属于刑法规定的“以其他方法骗取财物”的行为，可构成合同诈骗罪。二是关于此罪与彼罪，有定诈骗罪或者合同诈骗罪的，也有根据行为人对铁路单位或者个人行贿的事实而对单位行贿罪或者对公司、企业人员行贿罪的。三是对同案人的处理存在分歧。对与骗逃运费的不法分子相勾结的铁路内部人员，有的按诈骗罪或者合同诈骗罪的共犯处理，有的则是按受贿罪或者公司、企业人员受贿罪处理。
专家意见：周常志认为构成合同诈骗罪；王作富、曲新久认为不应作刑事犯罪处理。
笔者意见：该案构成合同诈骗罪；若内外勾结，则构成贪污罪。在双方签订、履行运输合同中，虚构货物品名骗逃应交纳的运输服务费，实质上等同于骗取了财物，应认定为合同诈骗中的“以其他方法骗取财物”的行为，构成合同诈骗罪。本案认为是骗取了铁路劳务并不准确，是真化肥是假化肥，铁路运输劳务是一样的，实际骗取的是承运人应当收取的运费。内外勾结的情形，等同于将铁路内部职工利用职务之便，将本单位的财物（应当收取的运费）送给了货主，若铁路职工因此获得财物，应认定贪污后的分赃获利。
3、虚构产品名称高价销售牟利如何处理
特邀嘉宾：陈兴良（北京大学法学院教授）
郭立新（国家检察官学院教授）
王文华（北京外国语大学法律系副教授）
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