[ 孙斌 ]——(2014-8-31) / 已阅8774次
兰泉—人力资源咨询（6）
兰泉点评《最高法院审理工伤保险行政案件规定》（三）
由于《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》涉及的问题比较多，与以往不同的是最高法院行政庭同步发布了对该规定的理解与适用，就笔者而言对该规定点评的要求更高，因此对该规定的点评将分期进行。同时笔者也希望更多对工伤保险有兴趣的朋友参与其中，提建议谈想法为最高法院再次出台此类规定作参考：
原文：
第三条 社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：
�。ㄒ唬┲肮び肓礁龌蛄礁鲆陨系ノ唤⒗投叵�，工伤事故发生时，职工为之工作的单位为承担工伤保险责任的单位；
�。ǘ├臀衽汕驳ノ慌汕驳闹肮ぴ谟霉さノ还ぷ髌诩湟蚬ど送龅�，派遣单位为承担工伤保险责任的单位；
�。ㄈ┑ノ恢概傻狡渌ノ还ぷ鞯闹肮ひ蚬ど送龅�，指派单位为承担工伤保险责任的单位；
（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；
（五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。
前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。
兰泉点评：
本条主要解决发生工伤事故后由谁承担工伤保险责任以及在代为承担工伤保险后向谁进行“追偿”的问题。
从五种承担工伤保险责任主体看，第一、四、五种情形要具备本条规定的条件，必须要有前提条件。
如“职工与两个或两个以上单位建立劳动关系，工伤事故发生时，职工为之工作的单位为承担工伤保险责任的单位”情形：
在非全日制条件下，必须两个单位都单独缴纳工伤保险的情况下，才能按照谁受益、谁负责原则进行处理，否则一旦受益单位没有缴纳工伤保险，三方为谁是为之工作的单位将进行诉讼。
要说明的是目前非全日制用工在全国单独缴纳工伤保险的城市比较少，因此三方为谁是为之工作的单位将进行诉讼将是人民法院长期要审理的认定劳动关系案件之一。不仅非全日制用工是这样，全日制用工也同样存在这一问题，在同一缴纳社会保险统筹区域，职工同时为两个单位服务不可能在另一单位单独缴纳工伤保险。
如“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”情形：
这种情形主要发生在建筑单位，目前由于建筑工地一直是工伤事故频繁发生的区域，不少地方对建筑单位单独缴纳工伤保险有专门规定，因此发生工伤事故后，更多的是实际缴纳工伤保险的单位承担责任。
如“个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位”情形：
该情形是日常发生工伤纠纷最常见的，在个人挂靠中由于被挂靠单位不可能认定个人挂靠者聘用的人员为本单位职工，也不可能为其缴纳社会保险。在工伤保险不能承担工伤保险责任的情况下，一般由被挂靠单位先支付工伤保险相关费用，后在个人挂靠者经营费用中扣除或者另行追讨。
笔者认为本条规定最大的争议应该是第二款规定。即使本款规定将社会保险经办机构追偿从工伤保险基金支付工伤保险待遇限定在第一款第（四）、（五）项，但由于《社会保险法》第四十一条规定的先行支付规定（包括第三人侵权）到目前没有实施，在发包单位、被挂靠单位没有缴纳工伤保险的情况下，社会保险经办机构由于没有先行支付工伤保险待遇，因而不存在追偿的问题。
在本条第一款第四项社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，向相关组织、单位和个人追偿在实际中也存在一定的障碍，即使劳动者与发包单位、实际承包人之间发生工伤纠纷，其涉及范围主要是非工伤保险基金支付部分（如主要是一次性就业补助金）。除非发包单位（实际承包人）没有将工伤保险待遇费用支付劳动者，导致劳动者向劳动社保监察部门举报或者向社会保险经办机构申请工伤保险费用复查，否则要做到追偿很难进行。
本条第一款第四、五项承担工伤保险责任的单位在支付工伤保险待遇后，能否有权向相关组织、个人追偿？
笔者认为追偿的前提在于合法支付了相关的费用，而第一款第四、五项单位在用工上本身明知违法而故意违法，其承担工伤保险责任是基于故意违法应承担的责任，其与不具备用工主体资格的组织、自然人或者个人挂靠者之间应当根据过错比例承担责任，如果按追偿方式进行处理将由不具备用工主体资格的组织、自然人或者个人挂靠者承担全部责任，相对而言已承担工伤保险责任的单位过错更大，将其过错全部追加到处于劣势的组织、个人身上与过错原则相抵触。
笔者认为该款规定应当作以下修改：
前款第（四）、（五）项由社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。
前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任支付工伤保险待遇后，有权根据过错程度向相关组织、个人追讨超过应承担部分的费用。
作者：湖北大晟律师事务所 孙斌律师
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