[ 王礼仁 ]——(2014-8-27) / 已阅20738次
法官不应做“法律的奴隶”而应做法律的主人
——以婚姻法解释二第24条等司法解释为视觉*
王礼仁
【内容摘要】法官的真正价值是追求司法正义，法律只不过是法官用以实现正义的工具。法官不能盲目崇拜法律，更不能认为法律就是对法官下达的命令。法律是社会现象的有限抽象与立法者意志结合的产物，其客观基础和主观认识都是有限的。立法者制造法律，法官验收法律。法官对法律的虔诚和敬仰，乃对正义法律符号的虔诚和敬仰，非对法条文字符号的虔诚和敬仰。法官虔诚和敬仰法律，就必须对法律追问，从中发现正义价值或与之相反的东西，从而正确适用法律。所谓法官造法，乃系通过“母法”之桥到达释法目的地，而不是生硬造法。法官释法不仅要有充分的法理基础，还要有高超的法律技术。
【关键词】法官 法律的奴隶 法律的主人
“为了自由，我们当了法的奴隶�！闭馐枪怕蘼硭枷爰�、法学家西塞罗在《论法律》中的名言。意思是说，公民只有受法律约束或守法，才有自由。这句话在一定范围内有其哲学意义。但如果机械地套用这句话，把它适用到一切场所，则未必正确。比如，有人据此认为，“法官或司法者也是法律的奴隶”。并认为，“恶法良法都是法，在没有修改前都要执行”。我并不赞同这种观点。如果是这样，法官就没有存在的价值。法官的职责是适用法律，但法官的真正价值，则在于通过适用法律伸张正义，依法服众，安民止争。因而，法官在适用法律判决案件时，首先需要对法律识别和判断。法官适用法律判断案件的过程，则是选择和判断法律价值的过程。法官所判决的案件只是适用法律的一个载体，法律精神才是其内核。如果判决的案件所承载的是法律真谛，那么，这样的判决才能算是成功的。
法官的真正价值是追求司法正义，法律只不过是法官用以实现正义的工具。法官不能盲目崇拜法律，更不能认为法律就是对法官下达的一道命令。法律是社会现象的有限抽象与立法者意志相结合的产物，其客观基础和主观认识都是有限的。法官与立法者不是一种隶属关系，只是分工不同，即立法者制造法律，法官验收法律。法官对法律的虔诚和敬仰，乃对正义法律符号的虔诚和敬仰，非对法条文字符号的虔诚和敬仰。法官虔诚和敬仰法律，就必须寻求法律的真谛或追问法律的精神，逐句逐字地审查法律，从中发现正义价值或与之相反的东西，从而正确适用法律。
法官不是法律的搬运工，而是法律的验收师。法官适用法律需要对法律甄别和验收，一是要挖掘法律的真正价值，准确把握法律的内涵，不能曲解法律；二是要善于发现和识别“恶法”与“良法”，对不同性质、不同类型的“恶法”，采取不同的立场和态度，尽量趋利避害，弘扬法律的正义功能。
至于什么是“恶法”？历来没有一个统一的概念和标准，事实上也无法统一。我认为，对“恶法”的认识应当与时俱进，采取多样性标准。这样既有利于正确适用法律，也有利于推进立法的进步�！岸穹ā庇Φ庇小按蠖瘛庇搿靶《瘛敝�。所谓“大恶”性质的“恶法”，主要指那些邪恶的法律，不包括某些不科学或有缺陷的法律。所谓“小恶”性质的“恶法”， 是指含有不同程度恶之内容或缺陷，非为“尽善”的法律。它包括具有一定“恶”的内容，或有“恶”的立法技术缺陷的法律。因而，“恶法”也有广义和狭义之分。狭义的“恶法”，是指“大恶”性质的邪恶法律。广义的“恶法”， 包括“大恶”与“小恶”性质的恶法。在现代社会，那种真正完全邪恶的法律几乎少见或者难以出台。但由于主客观原因，法律又不能都是“尽善”的。因而，现在的“恶法”，主要是那些或多或少存在一些“恶”的内容，或者存在“恶”的立法技术（即存在严重立法技术缺陷），以致人们无所适从，或者造成司法不公或司法混乱的法律。[1]为了正确适用法律，可以将各种不同表现形式之“恶法”，根据其不同性质加以分类，便于在适用法律时区别对待。为此，我做了一个简单梳理，起码下列几类不同性质之“恶法”，法官是不能执行或无法执行的：
1、与宪法和基本法相抵触之“恶法”，不能执行。
2、与上位法相抵触之“恶法”，不能执行。
3、与法律法规相抵触之“恶”的司法解释，不能执行。
4、法律条文逻辑混乱之“恶法”，在适用时应当从“善法”“良法”的逻辑去解释。
5、法律条文不周延或者范围宽泛之“恶法”，在适用时应当从“善法”“良法”的范围去解释。
6、时过境迁、不符合当代社会实际、应当废弃而尚未废弃之“恶法”，应当结合现实客观情况解释或执行。
7、严重违反人性或者不符合多数人意志或利益，或者含有种族歧视或性别歧视之“恶法”，由于受到民众强烈抵制而执行不通，事实上在修改或废弃前已经死亡，根本难以执行。
8、不符合客观经济规律，或者显失公平或明显不合理之“恶法”，凡有解释空间或救济渠道的，应当从客观经济规律或公平合理的原则去解释；确实是一个“死”的无法变通之“恶法”，也应当呼吁立法机关尽快废弃。
总之，只要真正认识了“恶法”，它的生存空间是有限的，至少是短命的！
由于法律并非都是尽善尽美，法官当然不应做“法律的奴隶”，而应做法律的主人。只有这样才能走出“恶法”的魔窟，真正实现司法正义。
美国的爱德华·Ｓ·考文说，“法官乃会说话的法律，法律乃沉默的法官”。我很欣赏这句话。如果我们挖掘出这句话的真正内涵，对我们理解法官的职责非常重要。这句话表面上可以理解为:法律是一种刻板的教条，法官是一部活动的法律。但它实际上还有一个更为重要或深刻的含义，那就是“法官就是法律，而且是会说话的法律，即活的法律”。因而，只有真正理解这句话内涵，才能真正理解法官的价值或意义。这样，我们才能懂得做一个活的法官，做一部活的法律；也只有这样，我们才能明白法官有责任把一个死的法律变成活的法律，把一个“恶法”变成“良法”，而不是墨守成规，做“法律的奴隶”。
马克思也指出：“法官的责任是当法律运用到个别场合时，根据他对法律的理解来解释法律�！闭庖彩乔康鞣ü俚脑鹑尉褪且朴诮岷暇咛灏讣蚩凸矍榭隼斫夂褪视梅�，而不是照搬法律或机械司法。
法官解释法律，除了文义解释外，更重要的是要对法律内容作出扬善抑恶的解释，不断发展和创新法律精神。所谓法官造法，实际上是以既有法律即“母法”为基础，通过法官的说理论证，赋予法律以新的内涵，而不是脱离“母法”生造法律。一个聪明的法官，都会通过“母法之桥”到达自己释法的目的地，而绝不会另起炉灶，犯生硬造法的越权错误。[2]因而，法官在适用法律中规避恶法，不仅要有充分的法理基础，还要有高超的法律技术。
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