[ 唐青林 ]——(2014-10-5) / 已阅14821次
离职员工避免侵犯原单位商业秘密的注意事项
——东莞市ASD新材料有限公司与谢某劳动争议纠纷上诉案
文章出自:《商业秘密百案评析与保密体系建设指南》，中国法制出版社出版，北京市安理律师事务所唐青林主编。此处本文做了大范围的删减处理，需看全文，请购买参阅该书正版书籍之完整内容。
案件要旨
为了避免卷入原单位的商业秘密侵权纠纷，离职员工应当注意以下事项：提前三十日将离职信息以书面形式通知用人单位；严格遵守与原单位签订的竞业限制条款；竞业限制期满后，员工也应当保守原单位的商业秘密，在新单位工作过程中不擅自使用原单位的商业秘密，直至其商业秘密被公开。
基本案情
谢某于2006年10月8日入职ASD公司，任技术总监。双方于2009年1月13日签订了劳动合同，合同期限自2006年10月8日起至2011年10月7日止。在签订劳动合同的同日，ASD公司、谢某还签署了《东莞市ASD新材料有限公司员工保密协议》约定：谢某在任职期间将获得ASD公司支付的保密费840元/月（其中包含保密费、择业禁止费），谢某在任职期间及离职以后均有义务保守ASD公司的技术秘密和其他商业秘密；谢某离职后两年内仍负有竞业禁止的义务，此期间的择业禁止费用已包含在工资报酬总额中；若谢某违反保密协议的任何条款，应当一次性向ASD公司支付违约金67200元，同时ASD公司有权一次性收回已向谢某发放的所有保密费，择业禁止费（无特别约定时按已发放保密费计算）。双方确认谢某在职期间，ASD公司实际向谢某共计发放保密费和竞业禁止费共计15387元，其中保密费占20%（即3077.40元），竞业禁止费占80%（即12309.60元）。2010年7月15日，谢某向ASD公司申请离职，并已结清在职期间的工资。
离职后，谢某入职东莞市联碳高分子材料有限公司（以下简称“联碳公司”）工作。ASD公司遂以谢某违反竞业限制协议为由向劳动仲裁庭申请仲裁，请求：1.谢某支付违反竞业限制协议违约金67200元；2.谢某返还竞业限制补偿金35280元。东莞市劳动人事争议仲裁院松山湖仲裁庭作出东劳仲院松庭案字[2012]13号裁决书，裁决：驳回ASD公司的全部请求。ASD公司不服仲裁裁决，提起诉讼。
另查明，联碳公司的经营范围是防静电类高分子材料，而ASD公司的经营范围则是防静电制品与器材的销售。一审法院查明，联碳公司在2012年10月23日前没有代扣代缴谢某的个人所得税记录。
一审庭审中，ASD公司主张谢某实际于2010年8月入职联碳公司工作，该单位是与ASD公司具有竞争关系的企业，故认为谢某违反了竞业限制两年期限的约定。但关于谢某的入职时间，ASD公司未予以证明，也未证明谢某存在泄密的情况。谢某则主张其于2012年10月才入职联碳公司，且在该公司任职期间并未泄露ASD公司的商业及技术秘密。
一审庭后，谢某提交了联碳公司出具的《证明》显示：谢某自2012年10月24日入职该公司任生产部副经理。同时谢某还提交了一份劳动合同及《参加社会保险增减表》，上述证据显示谢某与联碳公司签订劳动合同的时间为2012年11月22日，谢某在该公司参保的时间亦为2012年11月。
法院审理
原审法院认为， ASD公司、谢某之间签订的《员工保密协议》是劳动合同的组成部分，系双方真实的意思表示，协议内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为有效，当事人应按照约定和法律规定全面履行自己的义务。据ASD公司提供的工资发放清单显示，谢某从2009年1月至2010年4月的工资构成中均含有“保密费”项目，与《员工保密协议》中约定由ASD公司按月在工资中支付谢某保密费（含保密费、择业禁止费）的约定一致，故ASD公司主张向谢某发放的工资中已包含保密费和择业禁止费，予以采信。ASD公司、谢某均确认，在谢某在职期间，ASD公司实际向谢某共计发放保密费和竞业禁止费共计15387元，予以确认。
关于谢某是否违反竞业限制期限约定的问题。据谢某提供的证据显示，谢某于2012年11月22日与联碳公司签订劳动合同，联碳公司截至2012年10月23日都没有为谢某代扣代缴个人所得税的记录。故在ASD公司未提交证据推翻谢某主张的入职时间的情况下，采信谢某入职联碳公司的时间为2012年10月24日。谢某于2010年7月5日离职，于2012年10月24日入职联碳公司，即便联碳公司是与ASD公司具有同业竞争关系的企业，但谢某是在离职两年后才入职，并没有违反与ASD公司之间的竞业限制期限约定。且ASD公司亦未提供证据证明谢某在联碳公司工作期间曾泄露其商业及技术秘密。故ASD公司请求谢某支付违反竞业限制违约金67200元及已发放的保密费、竞业禁止补偿金35280元的诉讼请求，没有事实和法律依据，不予支持。
综上所述，一审依法判决：确认ASD公司与谢某的劳动关系已解除且驳回ASD公司的全部诉讼请求。
一审宣判后，上诉人ASD公司不服，向东莞市中级人民法院提起上诉称：谢某自2010年7月15日从ASD公司离职后，即开始投资组建东莞市高分子材料有限公司（以下简称“联碳公司”）。根据东莞市工商行政管理局出具的企业机读档案资料显示，联碳公司成立的时间是2010年8月5日。谢某为了规避法律关于竞业限制的规定，故借用其亲属谢琼清之名进行工商登记，实际上联碳公司是由谢某控股的，且谢某在联碳公司任职并参与生产经营。遂请求法院：撤销一审判决，改判谢某支付ASD公司违反竞业限制协议违约金67200元、返还竞业限制补偿金15387元。
经二审审理，对原审法院查明的事实，法院予以确认。
法院认为，本案为劳动争议纠纷。二审争议焦点为：谢某应否支付ASD公司违反竞业限制违约金67200元、返还竞业限制补偿金15387元。
谢某与ASD公司签订员工保密协议，约定谢某应保守ASD公司的技术秘密及其他商业秘密，并且于在职期间及离职两年后承担竞业禁止的义务。ASD公司为此支付谢某包括保密费、择业禁止费在内的保密费用。ASD公司提交的证据不足以证明谢某在新任职单位中泄露了ASD公司的技术秘密或其他商业秘密，谢某未违反双方关于保守秘密的约定。谢某申请辞职，并于2010年7月15日离开ASD公司，ASD公司提交的证据亦不能证实谢某在双方约定的竞业禁止期内任职于东莞市联碳高分子材料有限公司。谢某主张于2012年10月份入职东莞市联碳高分子材料有限公司，双方签订了期限为2012年10月24日至2014年10月24日的劳动合同，东莞市联碳高分子材料有限公司亦承认谢某于2012年10月24日入职、并于2012年11月份为谢某办理社会保险，结合东莞市联碳高分子材料有限公司截止至2012年10月23日未为谢某代扣代缴个人所得税的情况，谢某的主张合理可信，原审法院采信谢某于2012年10月24日入职东莞市联碳高分子材料有限公司，并无不当。ASD公司虽主张东莞市联碳高分子材料有限公司于2010年8月5日成立，谢某借用亲属的名义实际控股公司，但并未举证予以证明，依法不予采信。谢某离职ASD公司两年后任职新工作单位，未违反双方关于竞业禁止的约定。据此，ASD公司主张谢某支付违反竞业限制违约金、返还竞业限制补偿金，缺乏依据，不予支持。法院判决驳回上诉，维持原判。
专家点评
本案是一起用人单位起诉离职员工违反竞业限制约定的劳动争议纠纷。本案中，艾迪斯公司并没有充分证据证明被告的违约行为，故对于艾迪斯公司的支付违约金和返还经济补偿金的诉讼请求，法院不予支持。
在经济生活中，基于工作前景、报酬等原因，员工发生跳槽、离职等现象屡见不鲜，对于掌握企业商业秘密的员工，就很可能会因为违反与原企业的竞业限制协议而被原企业主张违约责任。那么，在更换工作的过程中，为了不侵犯到原单位的商业秘密，离职员工应当重点注意哪些事项呢？
1、首先，员工准备离开公司前，应当提前通知原单位。根据《劳动合同法》第三十七条的规定，劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同�？杉�，“提前三十天以书面方式提出”是员工单方面解除劳动的基础。同时，员工提前三十日提出解除劳动合同，也又利于企业为掌握商业秘密的员工安排脱密期，并安排进行工作的转移和交接手续。
2、其次，如果原用人单位和员工在《劳动合同书》中或与公司签订的其他《保密协议》中，对员工的竞业禁止义务做出合法、有效明确约定的，员工应当严格遵守，即注意在竞业禁止期限内，不得从事相同或类似经营活动的单位任职，也不得自行开办与原单位从事相同或类似的经营活动。
再此，有必要对竞业禁止约定的有效性做出合理甄别：（1）首先，竞业限制条款必须约定了一定的经济补偿金。根据《劳动部关于企业职工流动若干问题的通知》第三条的规定，用人单位也可规定掌握商业秘密的职工在终止或解除劳动合同后的一定期限内，不得到生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系的其他用人单位任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务，但用人单位应当给予该职工一定数额的经济补偿。如果没有约定补偿金，则按照法律规定，竞业限制条款无效；（2）竞业限制的期限。根据《劳动合同法》第二十四条第二款规定，“ 在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年�！笨杉�，我国现行劳动法中的竞业限制的最长期限为两年，超出两年的部分无效。
3、最后，企业到新单位入职后，也应当依据诚实信用原则和职业道德保守原单位的商业秘密，在工作中不擅自使用原单位的商业秘密。商业秘密作为一项特别的知识产权，是企业的一项法定权利，只要企业的商业秘密没有公开，即使超过了竞业限制约定的期限，员工也应当依法�；ぴ笠档纳桃得孛�。
综上所述，员工在实现自己的劳动权、自由择业的同时，也应当注意对用人单位的商业秘密予以�；�，从而实现人才流动的同时，促进企业的经济效益。
商业秘密相关专项法律问题
1、如何确定竞业限制的补偿金额标准？
根据《劳动合同法》第二十三条的规定，对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。
根据《深圳经济特区企业技术秘密�；ぬ趵返�17条规定：竞业禁止协议约定的补偿费按年计算不得少于该员工离开企业前最后一个年度从该企业获得的报酬总额的2/3。竞业禁止协议没有约定补偿费的，补偿费按照前款规定的最低标准计算�！墩憬〖际趺孛鼙；ぐ旆ā返谑逄豕娑ǎ骸熬阂迪拗撇钩シ训谋曜加扇ɡ擞胂喙厝嗽毙倘范�。没有确定的，年度补偿费按合同终止前最后一个年度该相关人员从权利人处所获得报酬总额的三分之二计算”。
因此，竞业限制的补偿金的标准，我国法律采用自愿协商的原则：有约定的按约定，无约定的可按法规规章规定。在实践中，竞业限制补偿金的年度补偿金额不得少于该员工离开该单位的上一年度年收入的1/2或者2/3。
2、违反竞业限制的违约金的金额如何确定？
根据《劳动合同法》第二十三条的相关规定，“劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金”�？杉�，和补偿金的规定一样，对于违反竞业限制的违约金的金额，我国法律也是采取双方协商的方式加以确定。
根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》法释〔2009〕5号第二十九条以及《合同法》第一百一十四条的相关规定：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”，“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少�？杉�，一般来说合同违约金上限是不超过实际损失的30%。如果违约金约定过高或者过低，当事人可以请求法院给予减少或者增加。
法条链接
1、《劳动部关于企业职工流动若干问题的通知》
用人单位也可规定掌握商业秘密的职工在终止或解除劳动合同后的一定期限内（不超过三年），不得到生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系的其他用人单位任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务，但用人单位应当给予该职工一定数额的经济补偿。
2、《关于加强科技人才流动中技术秘密管理的若干意见》
七、单位可以在劳动聘用合同、知识产权权利归属协议或者技术保密协议中，与对本单位技术权益和经济利益有重要影响的有关行政管理人员、科技人员和其他相关人员协商，约定竞业限制条款，约定有关人员在离开单位后一定期限内不得在生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系或者其他利害关系的其他单位内任职，或者自己生产、经营与原单位有竞争关系的同类产品或业务。凡有这种约定的，单位应向有关人员支付一定数额的补偿费。竞业限制的期限最长不得超过三年。
3、《深圳经济特区企业技术秘密�；ぬ趵�
第二十三条 竞业限制的期限最长不得超过解除或者终止劳动合同后二年，超过二年的，超过部分无效。
4、《劳动合同法》
第二十三条 用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。
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