[ 李腾 ]——(2014-4-18) / 已阅15281次
背景：某上市公司股东现在准备结婚，女方对男方经营公司的情况是比较了解的。但是考虑到婚前的股权，结婚后对应的增值及收益将视为夫妻共同财产，因此该股东存在顾虑，担心发生感情�；笊婕肮竟扇ㄕ�，从而影响公司运营。因此希望对现在拥有的股权进行合理布局。目前公司已经通过离岸公司控股的方式，在美国上市�？突б丫胨饺艘泄低ü�，私人银行的建议是将他自己持有的股份放入信托框架，以达到股权以个人分离，避免以后离婚作为共同财产分割的目的。在国内我们通�；峤磐猩柚迷诶氚妒舻兀ㄈ纾何�、百慕大、开曼等），叫做离岸信托或者海外信托，但是该客户不希望移民，日后主要生活在大陆。
针对客户提供现有材料，就婚前股权财产信托法律层面的风险进行分析和建议，并归结法律意见，供参考。
一、在婚前将股权放入信托，或者婚后男方偷偷把股权放入信托中，在这两种情况下，这部分股权在离岸公司设立地、信托设立地被分割的风险有多大？
法律依据：
《婚姻法》第十七条确定，婚姻关系存续期间生产经营的收益为夫妻共同财产
《婚姻法司法解释二》第十一条 婚姻关系存续期间，下列财产属于婚姻法第十七条规定的"其他应当归共同所有的财产”：（一）一方以个人财产投资取得的收益；
《婚姻法司法解释三》第五条，一方婚前财产在婚后的增值部分除孳息和自然增值外应属于夫妻共同财产。
《最高人民法院关于审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》
２、夫妻双方在婚姻关系存续期间所得的财产，为夫妻共同财产，包括：
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7、对个人财产还是夫妻共同财产难以确定的，主张权利的一方有责任举证。当事人举不出有力证据，人民法院又无法查实的，按夫妻共同财产处理
实体法分析：
（一）、夫妻共同财产，是指受我国《婚姻法》调整的在夫妻关系存续期间夫妻所共同拥有的财产。所谓夫妻关系存续期间，是指夫妻结婚后到一方死亡或者离婚之前这段时间，这期间夫妻所得的财产，除约定的外，均属于夫妻共同财产。夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。夫妻一方对夫妻存续期间的财产的处分，需征得配偶的同意。
（二）、根据《婚姻法司法解释三》第五条，夫妻一方个人财产在婚后产生的收益，除孳息和自然增值外，应属于夫妻共同财产。
因此股权“主动增值”还是“自然增值”是认定股权是否属于夫妻共有财产的客观条件｛1｝。
自然增值，是指夫妻一方个人财产在婚姻存续期间因通货膨胀或市场行情的变化导致增值，与夫妻一方或双方是否为该财产投入物资、劳资、努力、投资、管理等无关。如，夫妻一方个人婚前所有的房屋、珠宝、字画等，在婚姻存续期间因市场价格上涨而产生的增值，该部分按规定不属于夫妻共同财产。
主动增值，是指夫妻一方的个人财产在婚姻存续期间因夫妻一方或双方付出劳务扶持、主动投资、主动管理等而产生的增值。
根据现有材料，本案当事人利用离岸公司控股的方式在美国上市。实属通过管理、运营使公司创收，转换为利润。
故此属于典型的主动增值，因而其增值部分属于夫妻共同财产。
由于该股权的来源是婚前的个人财产，如果要分割，不能简单地对其总值进行平分，而需计算其“婚后增值部分”的价值�；楹蟮脑鲋挡糠志褪窍钟猩鲜泄竟善钡淖芗壑导跞セ榍叭〉霉煞葜Ц兜亩约鄣牟钪�，这部分财产应作为夫妻共同财产进行分割。
（三 ）、股权信托是指委托人将其持有的公司股权转移给受托人，或委托人将其合法所有的资金交给受托人，由受托人以自己的名义，按照委托人的意愿将该资金投资于公司股权。
信托是英美法系的舶来品，在《英美信托财产双重所有权在中国的本土化 》一书中概述了（作者余海涌）信托法是从英美法移植到我国，其运行环境是在大陆法系的框架下进行的，用我国一元所有权观念审视英美信托财产的双重所有权，显然是格格不入；我国《信托法》第二条规定：“本法所称信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为”由此可见，根据我国信托法之规定，委托人在设立信托时只是将其财产权“委托给”受托人，并没有明确规定为“转让给”，至今也没有正式的立法解释或司法解释。
在大陆法系下股权信托具有民法意义上的合同行为特征。
因此在大陆法系下股权信托也有可能认定这部分财产为夫妻共同财产。
综上，根据我们现行相关法律、法规以及司法解释和司法实践，分析在婚前将股权放入信托，有可能认定为夫妻共同财产，单从大陆法系考虑这部分股权在离岸公司设立地、信托设立地理论上有被分割的风险。
程序法分析：
（一）、根据最高人民法院司法解释【2001】33号《关于民事诉讼证据的若干规定》第11条的规定，当事人向人民法院提供的证据系在我国领域外形成的，该证据应当经所在国公证机关予以证明，并经我国驻该国使领馆予以认证，或者履行我国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。但如果其所在国与我国没有外交关系，则该证据应经与我国有外交关系的第三国驻该国使领馆认证，再转由我国驻该第三国使领馆认证。但是，对于用于国际流通的商业票据、我国驻外使领馆取得的证据材料、通过双边司法协助协定或者外交途径取得的证据材料以及当事人没有异议的证据材料，则无需办理公证、认证或者其他证明手续，但对于境外法院做出的民商事判决所认定的事实，除有关判决已为人民法院承认或者当事人认可外，人民法院不宜直接采用外国法院判决所认定的事实。
（二）、 在婚姻纠纷案件中涉及境外公司及离岸公司适用另案处理的原则。所谓“海外离岸公司”，是指中国民营企业为走向世界，开展跨国业务，提升企业国际形像，多在英属维京群岛、及开曼等岛国或地区注册的公司。这些国家和地区曾是英国的殖民地，适用英美法律体系和司法制度。按照《国际私法》适用属地管理的原则，在境外设立的离岸公司，应属公司所在地国家管辖。例如1997年7月颁布的《香港创业板上市规则》第一条规定：需要在相关创业板上市的公司须在香港、中国内地、百慕大和开曼群岛中的一个地方注册。由于离岸公司注册程序便捷、开放，成本低廉、公司注册资料及股东身份、董事名册、股权比例、收益状况等资料又高度保密并受法律�；�，公众人士不能查阅，这些都给婚姻纠纷案件的当事人取证造成很大的困难。
（三）、由于大陆法系和英美法系的质的区别，因此在单从大陆法系程序法层面分析本案将会面临取证举证难、判决执行难等诉讼程序执行层面的困难。
综上分析，在婚前将股权设置成离案信托，或者婚后男方偷偷把股权放入境外信托体系中，在这两种情况下，这部分股权在离岸公司设立地、信托设立地被在被分割存在司法实践困难，执行分割的可能性不大。
二、因客户长期生活在国内，国内相关专家对种类型的离婚财产分割倾向性意见如何？会不会被分割？
（一）、信托在英美成长已经有八九百年的历史，信托最基本的概念就是�；ぜ彝プ什�。移植到中国也就是几十年，国外信托公司的业务主要是帮助客户设计结构，根据客户资产状况、家庭情况等信息个性化定制方案，比如对信托设立的地区和方式的选择、受托人的安排、委托人需要保留的权利等等。
�。ǘ拔颐堑挠攀撇皇遣聘还芾�，是设计结构，为高净值个人和公司提供咨询服务�！薄拔颐鞘侨蚍裉峁┥�，在全球有分公司，知道在不同地区怎样进行生意，我们专注于受托服务，关注的焦点非常集中�！倍谕饧喙懿棵哦孕磐械钠诖痪∠嗤�。在境外的很多地方，信托公司并不是金融机构，只是开展一些受托业务，类似于企业秘书，因此对信托公司基本没有注册资本金的要求，也不会像对待金融机构一样对其进行管理。在中国，信托公司作为一个金融机构由银监会进行监管，而且要求的注册资本金非常高。
�。ㄈ�、大部分中国信托公司，无论是信托结构设计，还是信托产品购买，提供的是一条龙服务，实际上有利益冲突在里面。中国处于发展的初级阶段，客户的可选择性小，所以很少有人考虑这个问题。目前，中国的信托很大程度上只是一种投资工具，在概念上跟英国的信托有本质的区别�！ �
（四）、 “中国大陆法系下的信托不同与英国普通法系下的信托。中国的信托是个合同关系，英国的信托是一项法律义务，受托人与委托人之间有利益关系，这有这本质的区别。在英美法系国家，信托意味着委托人把财产的所有权转移给受托人。在中国的信托法中规定，委托人把财产委托给受托人，没有明确是不是完全转让财产的所有权。
综上： 根据相关资料分析，国内专家多数认为大陆法系下的信托有与英美法系中的信托制度有着质的区别。国内专家倾向英美法系的信托制度，应该保障信托财产的独立性，不宜分割。
三、如果女方提出离婚，国内的判决要求分割这部分股权，那么在离岸地或者信托设立地，是否会被认可？判决被执行的难度和流程都是什么？
（一）、根据最高人民法院、外交部、司法部1992年3月4日发布的《关于执行<关于向国外送达民事或者商事诉讼文书和司法外文书公约>有关程序的通知》的要求，我国法院若请求公约成员国向该国公民或者第三国公民或者无国籍人送达民事或者商事诉讼文书，有关中级人民法院或者专门人民法院应将请求书和所送达诉讼文书送有关高级人民法院转最高人民法院，由最高人民法院送司法部转送给该国指定的中央机关；必要时，也可由最高人民法院送我国驻该国使馆转送给该国指定的中央机关。因此，向成员国的公民或者第三国公民或者无国籍人送达诉讼文书的途径是：有关中院→高院→最高法院→司法部→成员国指定的中央机关；或者有关中院→高院→最高法院→我国驻有关成员国使馆→成员国指定的中央机关。
我国法院若向在公约成员国的中国公民送达民事或者商事诉讼文书，可委托我国驻该国的使、领馆代为送达。委托书和所送诉讼文书应由有关中级人民法院或者专门人民法院送有关高级人民法院转最高人民法院，由最高人民法院径送或者经司法部转送我国驻该国使、领馆送达给当事人。送达证明按原途径退有关法院。因此，向成员国境内的我国公民送达诉讼文书的途径是：有关中院→高院→最高法院→司法部→我国驻成员国的使、领馆；或者有关中院 →高院→最高法院→我国驻成员国的使、领馆。
（二）、如果受送达人所在国与我国没有签订司法协助条约或者协定，也不是《海牙送达公约》的成员国，人民法院可以通过外交途径送达有关诉讼文书，根据1986年8 月14日最高人民法院、外交部、司法部联合颁布的《关于我国法院和外国法院通过外交途径相互委托送达法律文书若干问题的通知》的规定，一般做法是：经省、自治区、直辖市高级人民法院审查后，由外交部领事司负责转递。
（三）、在实体法方面，应当根据我国《民法通则》第八章“涉外民事关系的法律适用”及其他有关法律确定应适用的准据法。在程序法方面，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四编“涉外民事诉讼程序的特别规定”适用法律。在司法解释方面，人民法院一般按照如下办法确定应适用的法律：（1）适用当事人选择的准据法，包括国际公约、国际惯例、外国法或者有关地区的法律；（2）当事人没有选择准据法的，则适用与合同有最密切联系的国家或者地区的法律；（3）如果双方当事人均为有关国际公约的缔约国，则应当适用该国际公约；（4）中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例；（5）当事人选择的外国法律无法查明的，适用我国法律的相关规定。
（四）、案件审理过程中需要适用外国法的，人民法院应当依照最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第193条规定的几种途径查明该外国法，即：（1）由当事人提供；（2）由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；（3）由我国驻该国使领馆提供；（4）由该国驻我国使领馆提供；（5）由中外法律专家提供。通过以上途径仍不能查明的，适用我国法律的相关规定。
综上通过大陆法的实体、程序、司法解释以及与境外相关的司法互助规定分析，判决执行难度存在程序法送达、实体法差异等法系差异困难。
4、如果是英国或者美国居民，出现类似这种情况，美国和英国的判决是怎样的？有无参考案例？
（一）、英美信托制度的特色在于其精巧的法律制度设计,其中信托财产的双重所有权最具特色�；诤馄椒ê推胀ǚǖ亩芟�,受托人享有普通法所有权(legal ownership),受益人享有衡平法所有权(equitable ownership)。由于信托制度在投资理财、资金融通和财产管理方面具有独特的优势。
（二）、 英美法系的信托制度是指为了本人或第三人的利益，将财产所有权转移给受托人，由他按照预定的目的对财产进行管理、使用、处分。信托关系是由作为财产授予人的委托人，接受财产的受托人和财产受益人三方主体组成的，以财产权为中心的法律关系。大陆法对代理制度的概念一般为：是代理人在代理权范围内，以被代理人的名义独立与第三人为法律行为，由此产生的法律效果直接归属于被代理人的法律制度。代理法律关系中也含有三方主体，即以他人名义实施法律行为的被代理人，其名义被他人使用、被他人代为实施法律行为的被代理人，与代理人实施法律行为的第三人，三方主体形成了不可割裂的内部关系和外部关系的组合。在这里，被代理人的权利没有转移给代理人，只是由其代为行使，但这种“代为行使权利”的规定实际上是增加了代理的灵活性，使被代理人授予代理人的权利可以是部分财产权、财产所有权或部分人身权利，而授权范围是由被代理人的意思或法定为基础的，所以笔者认为在这一点上，信托制度所规定的只是财产所有权这种专权代理的法律规定，而并非财产所有权实质上的转移。台湾有关信托关系的判决就认为信托关系是建立在高度信赖关系上的，因此体现其权利义务专属于受托人。正如我们所说探求民法的本质，体现为财产利益的静止、流转和平衡，因此，财产的占有者并不一定是财产权利的享有者，而只有财产利益的享有者，才是真正的权利人。而代理制度与英美法之所谐宣示信托也并不矛盾，因为代理建立的基础是被代理人之意思表示、法律规定和代理人健全、合法的行为能力，那么如果被代理人通过自己的意志自我认定为仅在特定范围内以一定财产所有权为限与他人发生民事法律关系的人，并为法律所肯认者，就可以产生与英美法所谐宣示信托同样的效果。
可见，代理和信托看似不同的概念，但两种制度都有由他人代管财产的事实，其目的也都是为了加快交易速度和增加利益，只是代为行使权利的范围上和受托人或代理人所引用的名义，反而言之，他们所承担之责任上有不同的规定。这种所谓不同的规定只是由于信托之法理概念本身外延极小而决定了其调整问题的具体性和立法观念的狭窄性。而就大陆法系之代理制度而言，虽然书面的概念很难将它与信托制度的关系明确化，但两个概念之间是完全可以沟通的。近年法学界在探讨民法之精神时以民法基本原则之解释来克服成文法局限的观点，更加注重立法者的本意。因此，意思自治原则作为大陆法基本原则在代理观念中的引入，使我们能够真正认识到“代理”这一大陆法概念所含之内容，完全不是传统的或在字面局限下的简单理解。意思自治原则指导下的代理制度的概念，显然具有极强的涵盖信托制度的能力。
（三）、信托制度是英美法精妙构造的产物，富有高度的弹性，具有多方面的社会机能。在委托人方面，它能够使委托人的能力得到扩张，同时资产信托成为独立的财产而不受委托人自身命运之影响，实现了委托人保值、增值的双重愿望。而对第三人来说，则可以实现对浪费人的�；さ�。除此，信托在商业上也有担保公司债的募集、资金融通、提高员工福利等功能。这三个层面的意义突出了信托制度的价值在于自由和效率。在委托人意义上，信托和代理都是为了最大限度地发挥委托人的贸易自由权，从而扩大委托人之能力，增加受益人之受益，惟“信托能产生潜在之能力，使财产在法律上之用途大力增加，而使资本在社会结构上加强其动的力量”[9]，因而信托的灵活性和变化性是显而易见的，但并不与代理矛盾。如本金受益人与收益受益人区分的信托中，既体现了信托之极大的灵活性，又强调了对委托人意志的重视，财产（本金）与孳息（收益）的划分使利益主体多元化的基础上实现了权利回归。
综上，根据英美法系以及英美法上的信托制度的分析，在英美法审理此类案件中会考虑信托财产的二元所有权，会认定此类财产权具有独立性，会裁定婚前股权信托为一方个人财产。
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