[ 马远超 ]——(2014-4-15) / 已阅11935次
如果说知识产权刑事案件属于刑事案件中的疑难案件，那么商业秘密刑事案件则是疑难案件中的疑难案件。侵犯商业秘密刑事案件与侵犯注册商标罪、假冒专利罪、侵犯著作权罪刑事案件相比，具有以下特点：首先，商业秘密的�；し段狈ξ榷ㄐ�、权利边界更为模糊；其次，唯独侵犯商业秘密罪以被害人（即权利人）损失作为起刑或者量刑标准；再次，唯独商业秘密刑事案件，权利�；し段У娜范�、是否构成侵权的认定、被害人损失的认定，这三大核心环节均有赖于司法鉴定意见。在司法实践中，司法鉴定意见更是商业秘密刑事案件中控辩双方的“兵家必争之地”，甚至会出现一审、二审法院意见相左的情形。本文将重点探讨商业秘密刑事案件司法鉴定中的以下常见争议问题。
一、司法鉴定机构资质问题
目前，在我国主要有三套司法鉴定机构体系：1）由最高人民法院以及地方高级人民法院颁布的《人民法院司法鉴定人名册》中公布的司法鉴定机构；2）由司法部（以及地方省级司法行政管理部门，下同）根据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》所赋职权核准颁发司法鉴定资质的司法鉴定机构；3）由公安机关等政府部门内部设立的鉴定机构。最高人民法院在2005年7月发布《关于贯彻落实<全国人民代表大会常务委员会最高人民法院关于司法鉴定管理问题的决定>做好过渡期相关工作的通知》之后，逐步取消了法院内部系统设立的司法鉴定机构。
《人民法院司法鉴定人名册》中公布的司法鉴定人原则上不得接受公安机关、检察机关委托进行商业秘密刑事案件的司法鉴定。原因是：首先，该名册的适用范围限于人民法院审理案件需要对外委托鉴定时可供选择的司法鉴定人名录，并不适用于公安机关、检察机关或者社会公众；其次，该名册中的相当一部分司法鉴定机构并未取得司法部核准颁发的《司法鉴定许可证》。例如，中国科学技术咨询服务中心及其各地分支机构均在名册之列，中国科学技术咨询服务中心具有司法部核准的《司法鉴定许可证》，并不等同于各地分支机构具有《司法鉴定许可证》。各地分支机构均为独立法人，独立聘请专家、组织鉴定，其是否具有司法鉴定资质应当查验是否取得了当地省级司法行政管理部门核准颁发的《司法鉴定许可证》。
在司法实践中，仍有公安机关委托未取得《司法鉴定许可证》的机构进行商业秘密刑事案件司法鉴定。此类所谓鉴定机构的署名专家，往往具有教授、博导等高级职称头衔，但是并未取得《司法鉴定人执业证》�！蹲罡呷嗣穹ㄔ汗赜谑视�<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》（法释〔2012〕21号）第八十四条规定：“对鉴定意见应当着重审查以下内容：（一）鉴定机构和鉴定人是否具有法定资质；……是否由鉴定机构加盖司法鉴定专用章并由鉴定人签名、盖章；……”第八十五条规定：“鉴定意见具有下列情形之一的，不得作为定案的根据：（一）鉴定机构不具备法定资质，或者鉴定事项超出该鉴定机构业务范围、技术条件的；（二）鉴定人不具备法定资质，不具有相关专业技术或者职称，或者违反回避规定的；……”有些所谓“司法鉴定机构”并不具有《司法鉴定许可证》，更谈不上存在核准登记的“业务范围”，那些所谓“教授、博导”尽管具有高级职称，但并不具备法定资质，由这样的机构、这样的专家出具的司法鉴定意见，不应被法院采信。
司法部核准颁发《司法鉴定许可证》的司法鉴定机构，也并非可以从事一切司法鉴定事项，必须受到核准登记的业务范围的约束。根据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》（2005年出台）第二条对司法鉴定业务进行了原则性分类�！端痉ㄖ匆捣掷喙娑�(试行)》（2001年1月1日起施行）将司法鉴定执业分类为：法医病理、法医临床、法医精神病、法医物证、法医毒物、司法会计、文书、痕迹、微量物证、计算机、建筑工程、声像资料、知识产权共十三个类别�？杉�，只有经司法部核准从事知识产权司法鉴定业务、取得《司法鉴定许可证》的司法鉴定机构，才有权受理商业秘密刑事案件中有关是否构成商业秘密、是否具有同一性的司法鉴定；核准从事司法会计鉴定业务的司法鉴定机构，才有权受理计算被害人损失金额的司法鉴定。
二、商业秘密权利范围司法鉴定问题
如果被害人主张的商业秘密并不存在，侵犯商业秘密罪就无从谈起。如果被害人商业秘密权利范围不明确，就无从判断犯罪嫌疑人是否侵害了被害人商业秘密，也无从计算被害人的经济损失金额。被害人所主张的技术信息或者经营信息是否具有秘密性，即是否为公众所知悉，是商业秘密刑事案件司法鉴定的起点。司法实践中，此项工作通常由司法鉴定委托人或者司法鉴定机构委托当地情报研究所等查新机构完成，也可以由司法鉴定机构在检索报告基础上再行综合判断，甚至完全由司法鉴定机构自行完成检索。目前我国对司法鉴定中的查新机构并无资质要求。例如上�？蒲Ъ际跚楸ㄑ芯克芾砀骼嘌Э频募焖�、查新业务，中国化工信息中心受理化工领域的检索、查新业务。
信息检索是一项技术门槛高，劳动强度大、结果弹性大的工作。所谓技术门槛高，是指检索员必须充分理解、掌握检索信息，尤其是技术信息，才能使用权威的数据库、设定合理的检索条件、选择科学的检索方式，在查阅相关对比文献内容时，能够吃透对比文献内容进而与检索信息进行对比，从而在局部与整体关系、等同关系、交叉关系等等复杂逻辑关系中作出准确的判断。此外，信息检索往往要求检索员至少能够熟练阅读英文文献，还要求检索员要有足够的耐心。所谓结果弹性大，是指检索结论受到检索员的主观态度、背景知识、检索方法、检索途径等多种因素影响。如果检索员草草了事，很容易遗漏、甚至故意放弃审查部分对比文献，很容易得出一个不为公众所知悉的结论；如果检索员耐心负责，则需要付出大量时间和精力，但结果仍可能是不为公众所知悉。在司法实践中，检索员往往习惯于在传统的期刊数据库中进行检索，而忽视使用互联网等新型搜索工具。信息检索结果弹性大的另一重要原因是，鉴定人时�；嵊爰焖髟背钟胁煌鄣�，从而修正检索结论。检索员认为已经为公众所知悉的内容，鉴定人可能认为并未被公众所知悉；检索员认为不为公众所知悉的内容，鉴定人可能认为已经为公众所知悉。被害人、犯罪嫌疑人通常都熟知涉案商业秘密的技术背景或者行业背景，如果他们主动为检索员提供检索渠道、方法作为参考，可以大大减轻检索员的工作量并且提高检索效率和准确性。
对于某些特定的技术信息或者经营信息，有时无需委托查新机构进行检索，鉴定人可以自行通过互联网等途径进行检索，从而得出此类信息已经为公众所知悉的结论。例如客户名单信息，由客户名称、联系人、联系方式、交易习惯等信息元素组成，如果鉴定人有能力通过黄页、杂志、互联网等途径检索已经为公众所知悉，就无需另行委托查新机构检索。
司法鉴定机构能否对某项涉案信息具有实用性发表鉴定意见，也是一个备受争议的问题。司法实践中，有的公安机关委托司法鉴定机构将技术信息是否具有经济性、实用性发表鉴定意见。这种做法是错误的。技术信息是否具有实用性，并非专门技术问题，而是一项法律评判过程，应当由法官完成此项工作。虽然大部分司法鉴定机构都不受理技术信息实用性的司法鉴定委托，但由于缺乏明确的法律禁止性规定，仍有少数鉴定机构在出于各种动机越俎代庖�！端痉ㄖ匆捣掷喙娑�(试行)》（2001年1月1日起施行）第十六条对知识产权司法鉴定范围做出了明确规定：仅限于技术秘密是否构成法定技术条件进行认定或者解决其他技术争议，尤其是对是否相同或者等同进行认定。因而，根据司法部上述司法鉴定执业分类规定中的解释，技术信息是否具有实用性，不应成为司法鉴定机构发表鉴定意见的范围。
三、商业秘密同一性的司法鉴定问题
在技术信息或者经营信息具有秘密性、实用性、经济性的前提下，即被害人拥有商业秘密的前提下，就需要对犯罪嫌疑人的涉案信息进行对比，判断两者是否具有同一性，即两者是否相同或者实质相同。
相对于专利侵权相同或者等同判断，商业秘密同一性判断更为困难。因为，专利权内容已经过专利代理人的严谨归纳总结，通过权利要求书、说明书、附图等书面记载，通常能清晰的确定权利边界。商业秘密的载体可能是一份图纸、一份合同甚至一段二进制代码，商业秘密密点的描述，往往由被害人或者律师自行归纳，难以确定权利边界、甚至难以理解内容。在判断是否构成实质相同时，不同的鉴定人得出相反结论的情形并不鲜见，从而出现两份结论相反的司法鉴定意见。此时，法官不能仅凭一方为公诉机关委托鉴定、一方为犯罪嫌疑人委托鉴定而认为两者证据效力存在差异，应综合考虑两份司法鉴定意见的鉴定机构资质、鉴定人资质、鉴定程序等因素，或者借助技术专家、另行委托鉴定、出庭接受质询等方式对所涉技术争议问题进行慎重分析判断。
需要强调的是，司法鉴定机构对商业秘密同一性的判断结论除了“相同”、“实质相同”、“不相同”之外，还有可能作出“无法比较”的结论。当鉴定结论为同一性无法比较时，检方仍然没有证据证明犯罪嫌疑人侵犯了被害人的商业秘密，因而不得以此作为定罪证据。
四、被害人经济损失金额的司法鉴定问题
如何计算被害人的损失数额，是商业秘密刑事案件疑难中的疑难问题。最高人民检察院、公安部2010年5月7日发布的《关于公安机关管理的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释［2004］19号）对商业秘密的起刑点、特别严重情节等做了具体规定。
由于缺乏具体的计算指引，有时办案人员明知权利人遭受了巨大经济损失，但要计算具体的损失金额却束手无策。实践中，被害人损失数额往往由取得《司法鉴定许可证》、业务范围包括司法会计的会计师事务所计算。司法审计过程中，需要注意以下问题：1、选择何种审计方法。根据公安部《关于在办理侵犯商业秘密犯罪案件中如何确定“给商业秘密权利人造成重大损失”计算方法的答复》以及《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（2007年2月1日起施行）第十七条规定，可供选择的计算方法有：1）当犯罪嫌疑人的侵权产品已经上市进行销售时，可计算被害人因此减少的销售额或者市场份额对应的损失数额，也可计算犯罪嫌疑人销售获得的非法利益；2）参照被害人获取或者对外许可涉案商业秘密所支付或者获得的许可使用费计算被害人损失数额；3）当涉案商业秘密因侵权导致为公众所知悉的，可根据其研发成本、实施该项商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素确定被害人损失金额。在实践中，计算商业秘密的研发成本、实施该项商业秘密的收益、可得利益是较为常用的计算方法。2、检材的真实性、关联性是否可靠。在司法审计过程中，检材通常由被害人掌握、提供，被害人往往追求更高的损失数额，因而公安机关或者检察机关应当严格审查被害人提供检材的真实性和关联性，方能确保司法审计结论经得起检验。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》（法释〔2012〕21号）规定，据以定案的书证、物证应当是原件、原物，对书证、物证或者电子数据证据的采集均有一些列严格的程序规定。
商业秘密刑事案件中的司法鉴定问题，在司法实践过程中十分复杂。本文仅列举了一些常见争议问题进行了初步探讨。如何落实公安机关的司法鉴定经费，如何进一步规范司法鉴定机构资质，如何准确判断商业秘密的实质相同，如何计算被害人的损失数额等一系列问题，尤须司法界同仁共同努力，推动司法进步�？上驳氖�，2013年1月1日起，由最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会等部门联合或者分别发布的多项规范刑事诉讼程序规则的司法解释或者规定已经开始实施，其中对刑事案件中的司法鉴定作出了更为具体、更为严格、便于操作的规定，我们有理由相信司法鉴定程序在实践中将进一步得到规范、刑事证据规则将更加科学、犯罪嫌疑人的合法权益将进一步得到制度保障。
上海市协力律师事务所高级合伙人 马远超
