[ 刘作翔 ]——(2014-3-28) / 已阅4963次
□中国社会科学院法学研究所研究员 刘作翔
要实现科学立法，对法律进行审查和评估很重要。本文就此从合宪性标准，合法性标准，合理性标准，适应性标准，可适用性、可操作性、可实践性标准，法律统一的标准等六个方面进行了有益的探讨。合宪性标准是科学立法的首要标准，即宪法以下所有的规范类型都应该有一个合宪性标准。合法性标准主要用于法律以下的标准，即审查和评估根据什么标准进行，要根据法律。而搞好审查、评估，离不开合理性标准。所以合理性标准是一个层次非常高的标准。宪法对法律进行评估、审查，法律适应不适应形势发展非常重要。没有永恒的法律，法律永远处于一种变动过程中。法律中一些问题，往往是在实践中发现的。所以可适用性、可操作性、可实践性应该作为法律审查和评估非常重要的标准。另外一个标准就是法律的统一标准。有些法律保留的不能动它，动了就会越权。
“科学立法”是党的十八大确立的法治国家建设“新十六字方针”的一个立法要求。要实现科学立法，对法律进行审查和评估是十分必要的。本文对法律的审查和评估的标准谈一些看法，就教于方家。
第一个标准是合宪性标准。这个合宪性标准是需要具体解释的，即针对宪法以下的所有规范。我这里使用了规范这个概念，没有用法律渊源或法律形式这些概念，是因为这一两年我通过对法律体系的思考，提出了一个新的看法，即规范体系这样一个新的体系思考。现有的法律体系概念及其结构是有局限性的，这个局限性是已经非常明显了。我试图打破这样一种僵局，提出一个规范体系的概念，用规范体系来解决法律体系的局限性，或者再进一步，能否有可能取代法律体系，需要做艰苦的论证，但是这是一个长远的工作目标。
规范体系这个概念想概括什么范畴呢？即它不只包括那些法律性的规范，也包括法律之外的规范，都可以在宪法和法律这个视野下对它进行关照。像社会自治系统的所有的规范、宗教教规、政党规范，甚至道德，都有合宪性这样一个问题存在。所以我认为第一个标准应该是合宪性标准，即宪法以下所有的规范类型都应该有一个合宪性标准。
第二个标准是合法性标准。合法性标准和合宪性标准有所区别。合法性标准主要是用于法律以下的标准，在法律以下的规范类型都应该有一个合法性标准，即审查和评估根据什么标准进行，要根据法律。而合宪性标准也包含和针对了法律，因为它是一个金字塔结构。在这样一个金字塔结构之下，上一层的规范关照下面所有的规范类型。所以合法性标准是针对法律以下的这些规范类型，因为不能用法律来审查法律。这是第二个标准。这两个标准要解决什么问题呢？主要是解决立法问题。我们现在立法上的问题非常大，法律冲突现象非常多，就是没有很好的贯彻这两个标准。国务院法制办曾经对中国的法律冲突现象进行了研究，列举了十二种现象，且每一种冲突现象都是有实例的，所以这个问题非常严重。从理论上来讲，从宪法体制和立法体制来讲，不应该出现这种现象，但是实际中就出现了。我们这种“一元两级多层次”的立法体制现在出现了混乱，如果不加以重视，以后它的后遗症更大。所以对法律进行审查，包括现在的立法评估工作，是有前瞻性的。因为立法如果出现混乱，社会生活标准就会乱。
第三个标准是合理性标准。合理性标准对于法律的审查和评估也是一个重要的标准。搞评估也好，搞审查也好，离开这个是不行的。合理性标准针对宪法在内的所有规范类型，因此，合理性标准是一个层次非常高的标准。合理性标准的设定也是非常难的，什么叫合理，什么叫不合理？因为合法性是一个形式审查，只要我们对照一下就知道，宪法里面怎么规定，法律怎么规定，经过比照就可以找出问题来。但是合理性不是通过这种形式化的标准就能够找出来，它是建立在对正当性的这样一个认识基础上所做出的分析。什么是正当的，什么是不正当的，这个是非常复杂的问题。我们现在许多法律的争论可能在这方面花费的精力是比较大，在立法论证过程中，关于正当性问题的论证是非常复杂的。每一部法律的论证过程都充满着这样一个较量。
第四个标准是适应性标准。宪法对法律进行评估也好，进行审查也好，要注重一个问题，即这个法律适应不适应当前形势的发展，这是个非常重要的问题。每一部法律都有它制定当时的社会环境，当社会环境变化了，这个法律还有没有存在的必要，有没有延续下去的必要，有没有修改的必要，这些都是审查和评估需要提出来的问题。没有永恒的法律，法律永远处在一种变动过程中，虽然我们说法律要保持稳定性，但是那种稳定性从法理上解释，是一种变化中的稳定。从古到今有没有不变的法律？可能没有。有人说杀人偿命，不见得，那只是古代社会以眼还眼、以牙还牙的同态复仇的一个民间法理。从古代到现代，这样一个法理变化了多少，杀人也有不偿命的。法律一直处在变化的，所以马克思讲法律没有自己的历史，这是讲得相当深刻的道理。法律随着社会的变化而变化。
第五个标准是可适用性、可操作性、可实践性。这几年通过对中国立法中一些问题的探索，发现法律中的问题，法律文本中所存在的问题，往往通过对文本本身的检查和评估是很难发现问题的，往往是在实践中，法律问题，法律文本中的问题在进入实践层面以后，它的问题才能暴露出来。比如河北省关于土地管理的一个案例，一个农民老太太办理土地证的时候，发现地方性法规和土地管理法是不一致的，最后通过给全国人大写信反映，全国人大经过研究，认为反映的问题有道理，通过河北省人大，这样一个问题被纠正了�；褂邢窈幽戏ü倮罨菥甑闹肿臃ò讣钪盏贾潞幽鲜∪舜笮薷牧擞胫肿臃ú环系墓娑�，重庆大学生结婚被开除学籍的案件（十年前一对重庆大学生结婚，因违反了当时教育部关于大学生不能结婚的规定，被学�？Ъ�，引起了诉讼），最后导致教育部取消了大学生不准结婚的规定，因为它和上位法即婚姻法有冲突。这就是严重冲突的这种实例。
可适用性、可操作性、可实践性应该作为法律审查和的评估的标准。例如，上海市对历史文化建筑条例的评估。历史文化建筑条例是上海市的一个地方性法规，这个法规在实施过程中出现了很多问题，比如主管机关是谁，怎么认定，另外一个更重要的问题是维修资金谁来拿，是住户来拿，还是政府来拿，还是社会募捐，比例各占多少，等等。这些问题在实践当中都暴露出来了。上海历史名人多，历史文化建筑就多，如鲁迅故居等，好多名人都在那儿生活过。尤其是涉及这些名人故居拆迁的时候怎么办，大量的问题就出来了。这些问题都是在实践中暴露出来的问题，不是靠坐而论道就可以解决的。因此，可实践性、可操作性、可实用性应该作为法律评估的一个标准。
第六个标准是法律统一的标准。这一个问题和前面的问题可能不是一个层次的问题，即法律统一的问题，或法律统一的标准。其实前面的两个标准即合宪性和合法性标准就表达了法律统一，但是为什么这里还要特别强调一下？因为这个问题是我们绕不开的问题。我们的立法原则是清楚的，下位法服从上位法，这是没有质疑的，但是问题的关键在什么地方呢？就是下位法到底能做些什么？这几年，中国的法律冲突大量地出现在下位法和上位法的关系问题上，尤其是地方性法规，还有行政法规、政府规章等，这一块出的问题是最多的。下位法到底能做些什么？这个问题是我们在研究过程中要重点解决的问题。一般来讲，下位法可以细化上位法，这是它的功能。法律是粗线条的，地方性法规或行政法规可以把它细化，所以才叫实施细则。但是实施细则细到什么程度，确实需要认真研究。尤其是在权利这个问题上，有些法律保留的不能动它，动了就会越权。像有些地方性法规设置�？�，对公民增加一些义务，地方立法没有这个意识，其实立法者本身也有一个法治观念培养的问题。
越权的问题最主要的表现在什么地方呢？主要表现在下位法越权上。下位法可以细化法律，但是不能与上位法相冲突、相抵触、不一致。这三个概念其实在法理上没有好好讲清楚，什么叫抵触、什么叫冲突，什么叫不一致？比如前面讲的大学生结婚的案例，教育部规定禁止在校大学生结婚，但国家婚姻法关于结婚条件中并没有这样的规定，这样一来，它就涉及公民的一个非常重要的权利即结婚自由权利，而教育部的规章则对它做了一个限制，就属于限制权利的这样一种行为。那么，教育部作为一个规章制定主体，它有没有这个权力，他不考虑这个问题。包括更早年，浙江医科大学竟然可以发布一个决定，不招收吸烟学生，一个事业单位主体，一个教学单位可以剥夺公民的受教育权利，主要原因是决策者或作决定的人没有意识到他的权力界限在哪里。所以，最主要的问题出现在立法权限上。
