[ 肖佑良 ]——(2014-3-19) / 已阅12228次
【案例简介】2001年8月至次年1月，钱某在某证券营业部交易大厅，通过偷窥和推测的方法先后获得在该营业部开户的殷某、蒋某、叶某等16人的股票账户及交易密码后，利用电话或者在证券公司的交易大厅内进行电脑操作等委托方式，在殷某、蒋某、叶某等16个的股票账户上高买低卖某一股票，同时通过自己在该营业部及国信营业部开设股票账户上低买高卖同一股票，从中获利，共给被害人造成37.1万元的经济损失，钱某共获取非法利润14.3万余元。案发后，钱某退出人民币23万元余元，已经发还各被害人。
【分歧意见】该案在处理过程中，存在如下几种分歧意见：
第一种意见认为构成盗窃罪。钱某利用窃取的他人股票账户及交易密码，在他人不知情的情形下高价买进或者低价卖出某一股票，使自己账户高抛或者低吃同一股票从中获利。这种盗窃手段与直接非法占有被害人的财产在本质上是相同的，其行为符合盗窃罪的主、客观构成要件，应以盗窃罪定罪处罚。
第二种意见认为构成操纵证券交易价格罪。钱某窃取他人的股票账号和密码，目的是为了获取不正当利益，通过非法侵入被害人的账户，以事先确定的时间、价格与自己进行股票交易，并在客观上影响了所盗买盗卖股票的价格波动和交易量，其行为符合操纵证券交易价格罪的构成特征，应以操纵证券交易价格罪定罪处罚。
第三种意见认为构成诈骗罪。钱某窃取他人的股票账号和密码后，冒充他人向证券公司交易系统下达高价买进或者低价卖出的指令，使自己账户低吃高抛该同种股票从中谋取交易差价，其以非法占有为目的，实施欺骗手段获取他人财物的行为符合诈骗罪的构成要件，应以诈骗罪定罪处罚。
第四种意见认为构成故意毁坏财物罪。钱某侵入他人股票账户，在他人账户内恶意高价买进低价卖出，造成他人账户内的资金损失37万余元，其行为符合故意毁坏财物罪的构成要件，应以故意毁坏财物罪定罪处罚。
第五种意见认为不构成犯罪。钱某侵入他人股票账户，虽然进行恶意交易，但是交易所得仍归账户主人所有，实质是一种无权代理行为，给股票账户主人造成经济损失的，依法只需承担民事赔偿责任。
【评析意见】笔者同意第五种意见，钱某的行为不构成犯罪，但应承担民事赔偿责任。
盗卖盗买股票的行为定性，在司法实践中是众说纷纭，根本原因就在于案件事实认识不清。要弄清楚本案的事实，首先需要了解证券交易的程序，也就是在证券市场上买进卖出证券的步骤，主要有开户、委托、成交、交割和过户等。
证券交易是通过交易所的会员来进行的，不允许投资者直接进行交易，换言之，投资者需要通过证券经纪商的代理才能在证券交易所买卖证券。投资者欲进行证券交易，前提是必须在证券经纪商处开设股票账户和资金账户，并且是由证券经纪商掌控的。股票账户用来记载投资者所持有的股票种类、数量及变动情况，资金账户用来记载和反映投资者买卖证券的资金收付及结存情况。
投资者开设了账户后，就可以向证券经纪商提出买进或者卖出某种股票的交易请求，俗称委托。证券经纪商接到投资者的委托请求后，需要审查投资者身份的真实性和合法性，在审查合格后，经纪商将投资者委托请求的内容传送到证券交易所进行撮合。这一过程称为“委托的执行”，也称为“申报”或“报盘”。
证券交易所接受全国各地证券经纪商的委托报盘后，采取统一集中竞价成交的原则进行撮合交易。所谓竞价成交，就是按照一定的竞争规则进行，其核心内容是价格优先、时间优先原则。价格优先原则是在买进证券时，较高的买进价格申报优先于较低的买进价格申报；卖出证券时，较低的买出价格申报优先于较高的卖出价格申报。时间优先原则要求当存在若干相同价格申报时，应当由最早提出该价格申报的一方成交。即同价位申报，按照申报时序决定优先顺序。
投资者的委托请求一旦竞价成功达成交易，就必须进行成交后的清算和交割，投资者的股票账户和资金账户将显示发生交易的情况和交易的结果。
上述证券交易的程序和规则，已经存在数百年了。1608年，荷兰建立了世界上最早的一个证券交易所，即阿姆斯特丹证券交易所。1790年美国的第一个证券交易所——费城证券交易所诞生，1792年纽约的24名经纪人在华尔街11号共同组织了“纽约证券交易会”，这就是后来闻名于世的“纽约证券交易所”。随着股票交易的发展，在1884年,美国的道和琼斯两人发明了反映股票行情变化的股价指数雏形——道·琼斯股价平均数。然而，电脑是到1946年才发明出来的，可见证券交易的历史远比电脑要长远得多。
原来的证券交易完全是人工操作的，并没有电脑参与其中。现代的证券市场高度自动化、智能化，就是把过去没有电脑时需要人工操作的工作交给电脑去做了�？杉�，现代证券交易电脑系统在实质上就是人的替身。证券交易所的竞价交易操作系统（服务器端），证券经纪商的接受委托报盘操作系统（服务器端），投资者的委托报盘操作系统（客户端），都是模拟没有电脑时人工进行操作时人的思维和行为，把人的意志和行为固化在证券交易的整个操作系统中，电脑自动运行时就相当于电子代理人在工作。如果我们将证券交易的电脑系统（经纪商、证券交易所）都重新视为自然人来看待，本案的争议立即就烟消云散了。
投资者通过客户端提出买入或卖出股票的请求，不是指令。许多人认为是指令，这是误解，其实只是一个请求。在设计软件时，就是作为一个“请求”来设计的，参与证券交易，投资者只有提出请求的权利，不可能命令对方与自己交易。所有投资者提出的请求，都要委托证券经纪商电脑系统（电子代理人）向上海（深圳）证券交易所的电脑系统（电子代理人）提出请求，也就是报盘，上海（深圳）证券交易所的电脑系统（电子代理人）收集各地的证券经纪商提出的交易请求，由电子代理人按一定标准自动进行排序（时间、价格）组成队列，再开始竞价成交操作，交易结束后证券交易所（电子代理人）要将各地所有的请求办理情况自动返回给各地证券经纪商，证券经纪商（电子代理人）再将在各投资者所提请求的交易结果，一一对应返回给所提请求的投资者，显示在投资者开设的账户中。
投资者在自己的账户中，发出的买进或者卖出股票的请求，其实质是向证券经纪商提出买进或者卖出某股票的要约，委托经纪商将此要约提交给证券交易所参与竞价成交，竞价成功便与对方达成股票买卖交易。
钱某通过偷窥和推测的方法获取他人账户和密码，进入他人账户，发出盗买盗卖股票的交易请求，是以账户主人的名义提出的，特别要注意的是，请求交易的结果也归属于账户主人。尽管钱某行为时具有恶意，然而证券市场变化具有不可预见性，的确存在一种可能性，就是股票被盗卖或者盗买的账户主人，有可能因此大获其利或者减少损失。例如，钱某高价购买的某股票因为连续出现涨停板而让账户主人获得可观的经济利益；被盗卖的股票因为连续出现跌停板而让账户主人减少经济损失。从表面上看，让他人高进低出一支股票，而自己同时低进高出同一支股票，属于恶意交易，企图损人利己，其实质是在没有授权的情形下，以账户主人的名义发出买卖股票要约的无权代理行为。民法通则第66条规定：“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任�！彼�，钱某的行为是在无权代理的情形下，以被代理人的名义发出买卖股票的要约而订立的股票买卖合同，当然属于是效力待定的合同。钱某的行为是一种民事行为，该行为若不能得到被代理人的追认，法律明确规定由行为人承担民事责任中�；褂�，该行为与现有犯罪的构成要件都不相符，尚未被纳入刑法规制的范畴，即使具有社会危害性，也无需承担刑事责任，故前述第五种意见符合案件事实是正确的。
前述构成盗窃罪、诈骗罪、故意毁坏财物罪的观点，都是由于事实认识不清，以致于脱离案件事实，虚构了窃取行为、骗取行为、毁坏行为而来的，成为了想象中的盗窃罪、诈骗罪、故意毁坏财物罪，故第一、三、四种意见都是错误的。关于是否构成操纵证券市场价格罪的第二种意见，因钱某的行为不符合刑法规定的操纵证券交易价格的四种操纵行为的特征，且主观上没有影响市场行情的故意，客观上其所能操纵的资全和股票数量极为有限，对整个市场行情的影响是微乎其微，其行为远远谈不上能够达到“操纵”的程度，故钱某的行为不构成操纵证券市场价格罪，前述第二种意见亦是不符合案件事实的。
作者单位：湖南省城步苗族自治县人民检察院
