[ 余文唐 ]——(2014-2-19) / 已阅6814次
市场房价的不断飙升和社会诚信的日渐式微，使得“一房二卖”现象层出不穷，由此而引发的诉讼也与日俱增。尤其是出现许多这样的情形：先买方支付了全部或大部房价并将房屋装修入住多年，但由于种种原因未将房屋产权过户；后买方明知房屋已卖与他人却与原房主串通再次买卖并尽快办理了产权过户手续。于是发生了纠纷直至诉讼：或者后买方要求先买方腾房，或者先买方诉请确认后买方的合同无效，或者一方起诉另一方反诉。对此，司法实践中的做法很不统一：有的以物权优先为由支持后买方，有的则依串通无效的法律规定支持先买方。
物权优先说忽视前提
物权优先说在物权法颁布施行后很是流行，司法实践中以该说对“一房二卖”案件作出判决的屡见不鲜。持这一观点的人认为，房屋买卖合同产生的只是债权债务问题，即使先占也改变不了债的性质；而房屋产权过户登记是国家向社会公示，产生房屋产权转移的公信力，买受人取得的是房屋所有权这一物权。而物权优于债权是民法的基本原理，也是得到我国法律确认的。该说通常以《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第八条关于先买方可以请求解除合同和赔偿损失作为其立论根据。
物权优于债权是民法上的通说不假，且在我国法律中也有所体现。但是物权法并没有采纳立法过程中关于规定“物权优先于债权”原则的专家主张，合同法等其他法律也没有关于支持本文所指后合同恶意串通型“一房二卖”的后买方的规定。因而认为后买方不论是否存在与原房主恶意串通，其产权登记取得的房产“物权”优于先买方的“债权”的观点，在法律上是没有足够依据的。即使从《解释》第八条来看，对于物权优先说也是不足为据的。因为《解释》在其第十条还作了串通无效的规定，应当结合后者予以完整把握。
《解释》第八条第（二）项规定：“商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人”，“导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任”。仅从这一规定来看，似乎该司法解释支持了物权优先说。但是联系其第十条关于先买方要求确认恶意串通的后合同无效的诉请应予支持的规定，所得的结论应该是：《解释》第八条第（二）项的适用应当受其第十条的限制，即以后合同没有恶意串通为前提。
串通无效说于法有据
近年来，串通无效说有所回归于司法。该说认为，后买方与原房主恶意串通而“一房二卖”的，即使后买方已将产权过户，其所签订的房屋买卖合同和过户取得的产权也是无效的，而先买方如非合同无效则应得到支持。其理由有：其一，合同只有依法成立才有效，恶意串通侵害他人合法利益的合同是法律明文禁止的，因而依法应当认定其无效；其二，物权的取得必须依法进行，基于无效的合同所进行的物权登记也无效；其三，无效行为自始无效，无效的物权登记与未经过物权登记的法律效果一样，不影响串通无效的法律适用。
从法律依据来看，串通无效说是得到我国现行法律的充分支持的。民法通则第五十八条第（四）项、合同法第五十二条第（二）项均规定“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”的合同无效�！督馐汀返谑跻补娑ǎ骸奥蚴苋艘猿雎羧擞氲谌硕褚獯�，另行订立商品房买卖合同并将房屋交付使用，导致其无法取得房屋为由，请求确认出卖人与第三人订立的商品房买卖合同无效的，应予支持�！闭庖还娑�，既是串通无效的法律规定在房屋买卖中的具体化，也是对《解释》第八条规定补充设定了限制性适用先决条件。
从物权取得的角度来看，恶意串通侵害他人合法权益的，也是不能取得物权的。民法通则第七十二条规定，财产所有权的取得，不得违反法律规定。物权法第七条也规定，物权的取得和行使，应当遵守法律，尊重社会公德，不得损害公共利益和他人合法权益。恶意串通侵害他人合法权益为法律明文禁止，基于恶意串通合同进行的物权登记是无效的�？杉�，后买方的产权过户，并不能排斥串通无效法律规定的适用。只要是恶意串通侵害先买方合同权益，不论后一房屋买卖是否已办理产权过户登记，均应认定后合同无效。
恶意串通的司法判断
恶意串通是合同当事人或其代理人在订立合同过程中，合谋实施侵害国家、集体或者第三人利益的违法行为。其成立要件有三：一是恶意，即主观上明知存在国家、集体或者第三人利益，而且具有侵害该利益的故意。前者是观念主义上的认知恶意，后者为意思主义的动机恶意。二是串通，包括主观上的合谋和客观上的共为两个方面，即合同双方当事人或代理人之间主观上存在意思沟通、客观上存在行为配合。三是侵害，即恶意串通的行为侵害到国家、集体或者第三人利益，将会或者已经导致国家、集体或者第三人利益受损的后果。
恶意串通案件的审理难点，在于对恶意和串通的认定。合同双方主观上是否存在恶意，属于内心活动范畴，被侵害人难以窥视得到；客观上是否存在串通，往往只有行为人知晓，被侵害人难以取得证据。也就是说，从司法实践来看，恶意和串通一般不能通过直接的证据来证实。如此，若单纯按照“谁主张、谁举证”的规则分配举证责任，要求被侵害人承担全部举证责任，对于被侵害人是不公平的。因此，法官应当全面分析订立合同时的具体情况、合同约定内容以及合同的履行情况，在此基础上加以综合判定有没有存在恶意和串通。
综合判定的方法，实际上就是以推定的方式来认定事实，即在掌握相关事实或证据的基础上，结合日常习惯和生活经验，通过推理来判断、认定未知事实。这种推定得到《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第一款第（三）项的肯定，即“根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实”，当事人无需举证证明。需要注意的是，在认定是否恶意串通时，推定方式仅适用于恶意和串通的认定，至于是否存在侵害利益，被侵害人仍需承担举证责任。而且，推定所得出的事实是可推翻的事实，应当允许对方当事人反证和辩驳。
（作者单位：福建省莆田市中级人民法院）
