[ 周建良 ]——(2014-1-15) / 已阅8149次
民事执行担保是指在执行中，被执行人对生效法律文书所规定的义务的履行遇到暂时困难时，向人民法院提供担保，并经申请执行人同意而暂缓执行的一种制度。由于法律对该项制度规定较为原则，相对司法实践中不断出现的新情况、新问题，处于执行一线的基层法院法官、执行员感到适用难度增大。笔者试就实务中经常出现的几个难点问题进行分析探讨，以期对完善民事执行担保制度有所裨益。
一、留置和定金是否适用民事执行担保
民商事中的五种担保方式是否全部适用于民事执行担保，民诉法和相关司法解释并未作明确规定。因司法程序的特殊性，笔者赞同理论界和实务界的主流观点，即只有保证、抵押、质押适用执行担保，留置和定金不适用，但为何不能适用却鲜有人提及。
留置依合同约定而设立，留置债权的发生与占有动产之间有因果关系，债权人所留置的债务人的动产应当与主债权属于同一法律关系，比如承揽合同的定作人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款的，承揽人对完成的工作成果享有留置权。而执行担保的发生是基于民诉法第二百三十一条规定，系被执行人向法院提供，是单方面的法律行为，不属于合同关系；生效法律文书规定的申请执行人的债权与被执行人或担保人在执行中才提供的担保财产显然不属于同一法律关系，两者之间也并无任何的因果关系，因此执行担保不可能发生留置这种方式。
定金是双方担保的担保方式，并非只担保债权人一方。而作为执行根据的生效法律文书所规定的给付内容却是单务的，即申请执行人只享有权利，被执行人只承担义务，执行担保只能是后者对前者和法院的担保，因此那种既约束给付定金方又约束收受定金方的定金罚则根本无法适用于执行担保。
二、执行担保的期限问题
有观点认为，由于执行担保的特殊性，担保法上规定的诸如担保期限等各种担�？贡缛ㄖ荒苡擅裆淌鹿叵抵械牡１Ｈ讼硎�，执行担保人与之无缘，因此只要被执行人没有履行生效法律文书所规定的义务，执行担保人的担保责任就紧随该义务一起走，无论如何都不会发生担保期限届满的后果。笔者认为，该观点有失偏颇。为防止担保人无限期承担担保责任，促使申请执行人及时行使权利，提高法院执行效率，司法解释其实已考虑到担保期限的问题。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称《民诉法适用意见》）第268条规定中“如果担保是有期限的”的表述，说明担保人可以决定自己为之担保的期限，并有权在担保书上写明该期限。但该条还规定暂缓执行的期限应与担保期限一致，最长不得超过一年。如果执行法院在暂缓执行期过后才开始执行有担保期限的担保人的财产，担保人可以此进行抗辩。
三、对行为执行案件的执行担保
有观点认为，因为对行为执行的标的是非金钱请求，被执行人提出担保并非能够担保其有关行为义务的履行，所以，执行担保不适用对行为执行的案件。笔者认为，该问题不能一概而论，应当分情况区别对待：根据生效法律文书指定的行为是否可以替代，可将其划分为可以替代的行为和不可替代的行为�？梢蕴娲男形侵副恢葱腥说狡诓宦男�，执行法院可以委托相应机构鉴定后由第三人代为履行，因履行上述行为发生的费用由被执行人承担，比如修缮被损坏的房屋。由于该类案件最终执行结果是用金钱来替代行为的履行，把对行为的执行转变为对财产的执行，并达到了执行目的，因此可适用执行担保；对于行为义务不可替代只能由被执行人亲自完成的则不宜适用执行担保，因该类案件执行对象的行为不能用金钱来替代，跟财产无关，财产担保对申请执行人和执行法院来说均无意义。
四、第三人为执行和解协议担保的处理
执行和解协议中的担保，是第三人为被执行人的债务而向申请执行人提供的担保。尽管是当事人自愿协商达成的，但如果被执行人反悔未履行和解协议或第三人不履行担保义务，恢复执行后法院不能追加第三人为被执行人并执行其财产。其理由：一是执行第三人的担保财产没有法律依据。执行中当事人自行和解达成协议的，法律只要求执行员将协议内容记入笔录，并不进行法律确认，这意味着法律对该类和解协议采取不干涉主义态度。同时，根据民诉法规定执行担保仅适用于暂缓执行一种情况，民诉法具有公法性质，法院不能任意扩大执行担保适用范围；二是根据民诉法第二百三十条规定，当事人不履行和解协议的，法院恢复执行后并不以和解协议为执行根据，而仍以原生效法律文书为执行根据。这是因为和解协议是当事人之间确定的一种自我约束关系，只能通过当事人自动履行得到实现。和解协议的担保依附于和解协议的存在而存在，因和解协议不被作为执行根据而失效；三是执行担保只能向法院提供，是担保人单方面的法律行为，不属于合同关系，而执行和解协议中的担保，是向执行当事人作出的，是双方或三方法律行为，属于合同关系。两者性质根本不同。如果当事人坚持要求按照和解担保协议履行，可告知其通过另行诉讼解决，因该协议作为一种民事合同，其是否成立、意思表示是否真实以及当事人抗辩权的行使等均属于实体问题，对该事项的判断，必须由审判法官基于司法权加以认定。
五、执行第三人担保财产的裁定适用
被执行人在暂缓执行期限届满后仍不履行义务的，法院有权执行第三人的担保财产。问题在于，法院应如何适用并下发执行裁定,是采取二裁定方式，即先裁定追加第三人为被执行人,然后又下裁定执行其担保财产；还是采取一裁定方式，即直接裁定执行担保人财产。实务中仁者见仁、智者见智，做法也不一致。笔者赞同一裁定方式。其理由：第一，执行当事人的变更或追加，是作为执行根据的生效法律文书既判力主观范围的扩张。根据该法理，一般情况下民事执行只及于判决上所载明的当事人，但由于案件事实和诉讼标的在发生、形成、发展过程中，与某些案外人存在一定的关系及牵连，法律规定如判决上的义务人无能力履行生效法律文书所规定的义务时，可直接裁定变更或追加该案外人为被执行人，这样，执行程序才能继续，申请执行人的债权才能得到及时有效清偿。而执行过程中才出现的执行担保人是应被执行人的请求并经法院允许而加入，其与讼争的诉讼标的、案件事实无任何瓜葛，其法律地位不同于被执行人，并不是既判力主观范围扩张的对象；第二，追加或变更被执行主体必须要有法律明确规定。民诉法第二百三十二条和最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第76条至第83条对被执行主体的变更或追加有明确的范围限制，执行担保的第三人不在被追加之列；第三，《民诉法适用意见》第270条规定，被执行人在法院决定暂缓执行的期限届满后仍不履行义务的，法院可直接执行担保财产或裁定执行担保人的财产。由此可见，执行第三人的担保财产不需通过追加被执行人的程序。
六、执行担保人的权利救济
司法实践中，经常有执行担保人代为履行义务后，根据执行其担保财产的裁定书直接向法院申请执行被执行人财产，以补偿为担保所受损失。笔者认为，执行担保人此种做法不应支持。理由有二：一是无执行根据。根据民诉法规定申请执行必须要有执行根据，该根据就是各种发生法律效力的法律文书。担保人所提交的裁定书是执行其财产的执行根据，并非是执行被执行人财产的执行根据，因此执行程序无法启动；二是它实质上是个担保追偿权纠纷。担保追偿权只有在担保人承担了担保责任后才能产生，涉及实体上的权利义务，属于另一个法律关系。如担保人承担了担保责任后，在行使追偿权时与被执行人发生纠纷，担保人则不能直接申请求偿，应当另外提起诉讼，通过审判程序解决。
（作者单位：浙江省江山市人民法院）
