[ 商家泉 ]——(2014-1-6) / 已阅5856次
一般而言，包括我国在内的大陆法系国家对于知识产权损害赔偿的计算，实行“填平原则”，有限的适用“惩罚性赔偿”。在我国，一般是原告的实际损失或被告的实际获利，无法查清实际损失或获利的，实行法定赔偿内酌定。这样的计算方式，往往令原告起诉维权的成本大于或接近赔偿的数额，并不能有效制止恶意侵权的发生。导致上述结果的是原告举证证明“实际损失”或“实际获利”具有相当困难，所以，修改赔偿计算依据或修改举证规则时，如何公平兼顾各方利益，是不得不面对的问题。对于解决上述问题，至少下面问题，值得探讨。
一、 修改举证责任，加以被告更多的举证责任
对此，就必须降低原告的举证门槛，加大被告的举证力度，对于原告具有初步证据的，可视情况要求被告提交相关财务数据。但一定要防止假借诉讼获取经济信息的情况发生。
二、 实行优势证据规则
优势证据规则是对双方所举证据的证明力进行判断时所确立的规则，属于采信规则。即当证明某一事实存在或不存在的证据的份量与证明力比反对的证据更具有说服力，或者比反对的证据可靠性更高，由法官采用具有优势的一方当事人所列举的证据认定案件事实。这样，就可以增大原、被告的举证力度，更有利查清事实。
三、 赔偿数额要考虑权利本身的瑕疵及权利的创新程度及背后的商业利益
对于授权具有缺陷的相关权利，要敢于不�；�，即不赔偿。对于是否行政撤销缺陷权利，是当事人及行政机关的权利，虽法民事案件不能直接撤销缺陷权利，但有权不�；じ萌毕萑ɡ�。对于创新程度高、背后商业利益高的专利，应突破常规、加大赔偿力度，对于创新程度低、背后商业利益低的，可适当降低赔偿数额。
四、适度打破“填平原则”“直接损失”，对于必要的，可加大赔偿力度。
我国在计算损失赔偿额时，弥补实际损失的“填平原则”，通常都是直接经济损失。而美国则以市场为计算依据，实际损失包括了全部直接损失、部分间接损失在内。作为针对反复、恶意侵权者，大部分国家均采取惩罚性赔偿，按照通常赔偿额的3倍进行计算。虽有区别，但两大法系在包括律师费在内的维权成本上意见一致，可以一并计入赔偿数额内。并且，随着世界经济的一体化进程，两大法系具有相互借鉴、逐渐融合的趋势，国外的合理理论可借鉴。
1、“销价损失”理论
“销价损失”理论，是指由于被告仿制原告专利产品，侵犯了原告的专利权，原告被迫降价以应对侵权产品的竞争，原告本来可以得到的部分利润因降价而损失，法院可以把这种降价所致利润损失看作是原告因侵权所致损失的一部分，予以计算赔偿。该理论是美国联邦巡回上诉法院于1983年判决的被告J-M公司侵犯原告LAM公司关于强光灯专利权案中创立。上诉法院认为，利润损失应当包括销售量减少而受到的损失，以及减价以应对不正当竞争侵权造成的损失和多支付的费用。该案中，被告关于市场中还有其他同类产品供应者的抗辩被驳回，理由是，市场上的主要供应商是原告及被告，原、被告是实质的竞争对手。针对该案，主审法官克西瓦说：“专利侵权赔偿归根到底是要回答这样一个问题，‘如果没有发生侵权行为，权利人应当从自己的专利中获得多少利益？’”。
“销价损失”理论于1988年联邦纽约南区法院判决的BIC休闲产品公司诉WSI国际公司一案中，进一步得到发展，联邦纽约南区法院认为，市场上仅存在原、被告两个主要供应商不是该理论适用的先决条件，即使市场上存在同类产品的多个供应商，权利人仍然可以得到降价损失，只是市场上仅存在两个供应商时，权利人的举证相对容易些。
2、“市场份额”理论
该理论的内涵是，在市场上存在同类产品的多个供应商时，专利权人产品占据市场的份额可以用来计算损害赔偿的依据，将侵权人非法收入中相应的份额作为被侵权人的损失计算。一般来讲，在大陆法系，权利人可以要求自己的损失或侵权人的获利，但美国“市场份额”理论给予权利人在要求自己损失的同时，还可以向侵权人主张非法收入中的部分比例份额，即两者可以兼得。其理由是，假定市场仅存在两家竞争供应商，若排除被告侵权行为，原告将占据整个市场，此时，原告的损失即是被告的全部非法获利，原告可以选择在自己损失或被告获利中数额较大的一个进行主张。但市场仅存两家供应商是理想状态，事实上不可能存在。多数情况是，市场存在多个供应商，甚至侵权方，此时，被告会答辩称其获利并非原告的全部损失。而原告想证明其具体的损失数额及与被告侵权的关联关系将会十分艰难。如原告提交的有证明力的证据显示其损失不大，则对被告的侵权行为没有实际的威慑力，侵权还将会继续并无法得以遏制。在此种情况下，美国法院可以先确定权利人专利产品在市场的所占份额，然后据此推断被告销售额中相同比例的数额是因侵权造成的，将它视作原告损失的一部分添加在原告损失上予以叠加计算。美国联邦巡回上诉法院于1989年判决的州立工业公司与莫福洛公司案中，即依据此理论宣判。
3、“加速重入”理论
“加速重入”理论的主要内容是，在法院确认并判决被告停止侵权后，被告将停产侵权产品并退出市场，但是由于侵权人之前的侵权行为，在专利权届满之时，被告将以比其他人更快的速度重新进入市场，因此，被告在这一点上的得利也将被看作从专利权人处的获益而赔偿给专利权人。这一处罚是对原告之前损失的赔偿，而不是对被告未来行为的处罚。
4、“完整市场价值”理论
该理论的主要内容是，如果一件产品由专利部件和非专利部件一并构成并作为整体新产品销售，如果其中的专利部件是新产品的主要特征或起到主要功能，而消费者购买该新产品也是因为该特征或功能，则整个产品的价格（而不是专利部件的价格）将作为侵权损失计算的依据，忽略非专利部件的价值。此理论目前在美国仍存在争议。
同时，在美国，如发生反复等恶意侵权，可按照通常计算赔偿数额的3倍作为最终赔偿数额。在诉讼时效上，可以以侵权时为准倒推6年时间计算损失。
北京高文律师事务所
商家泉 律师
