[ 殷红 ]——(2013-12-31) / 已阅3510次
刑法第292条第2款是关于聚众斗殴在致人重伤、死亡的情况下转化为故意伤害罪、故意杀人罪的规定，实践中，对于挑起斗殴方成员致重伤、死亡时，是否双方的首要分子构成转化犯等问题争议比较多。
对于聚众斗殴是否构成转化犯，理论上主要存在全案转化说、首要分子和实施者转化说、部分转化说三种观点。全案转化说主张所有参与者均应转化为故意杀人或故意伤害罪，认为如果仅仅是致重伤、死亡结果的直接实施者转化，则无异于承认行为人具有不同的犯罪故意，并进而否认了聚众斗殴的共同犯罪性质。首要分子和实施者转化说认为转化犯也应遵循责任主义原则，即应对直接造成伤亡的斗殴者和首要分子认定为故意伤害罪、故意杀人罪。部分转化说认为在聚众斗殴中应坚持罪责自负原则，由具体实施致人重伤、死亡的行为人承担故意伤害或故意杀人罪的刑事责任，其他人都不应转化。
笔者认为，全案转化说和部分转化说犯了绝对化的错误，全案转化说缺陷有二，一是误解了聚众斗殴罪的共同犯罪性质，聚众斗殴罪的共同犯罪不是指罪名的同一性，而是指犯罪行为的共同性。二是错误地将刑法第292条第2款的法律拟制理解为注意规定，聚众斗殴罪是必要共同犯罪形态，从理论上说，必要共同犯罪要求各共同犯罪人的罪名同一，但在转化犯的情况下，不应违背责任原则，即只对具体行为人以及对具体行为人有支配和控制作用的人进行转化。而部分转化说则僵化理解了聚众斗殴罪的共同犯罪性质，忽略了必要共同犯罪理论有关对首要分子对全部罪行进行规制的观点。刑法第26条规定，对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照犯罪集团所犯的全部罪行处罚。
在聚众斗殴的情况下，作为组织者、领导者的首要分子对己方的参与者具有行为上的管控力，对转化应从以下方面掌握:第一，当首要分子明确反对(并不需要有效的制止行为)其他参与人造成对方人员重伤、死亡的，直接致人重伤、死亡的实施者转化而首要分子不转化。第二，当首要分子在组织、领导过程中伤害、杀人的故意不明显，其他积极参加者致人重伤或者死亡的，直接致人重伤或者死亡的实施者和首要分子均转化。
(作者单位:山东省东营市河口区人民检察院、重庆市沙坪坝区人民检察院)
