[ 王锐 ]——(2013-12-19) / 已阅10331次
◇王锐 国家法官学院
近年来，我国银行理财业务发展迅速，但商业银行在开展业务中的违规操作行为、理财产品收益下降等引发投资者与商业银行之间的纠纷。在这类案件中，原告的主要诉求或者为主张合同无效，请求银行返还全部投资金额；或者主张银行违反相关法规或注意义务，请求银行负担损害赔偿责任。但在此类案件中，多数情况下银行并无明显的欺诈行为，法院轻易不支持合同无效的主张。投资者主张银行违反注意义务，囿于现行法限制，往往难获支持。
法院在判决投资人败诉的同时，也注意到了银行应当一定承担的责任，{1}但在现有的规则体系下,法院缺乏平衡双方利益并救济投资者的有效工具。为破解这一困局，笔者认为可以资本市场发达国家普遍适用的金融机构适当性义务为工具，追究商业银行因对客户推荐产品时的不当行为而应承担的民事责任，以期为投资者�；ぬ峁┬滤悸�。
一、适当性义务
适当性义务要求金融机构在向零售投资者推荐产品时，应根据投资者的交易目的、交易经验、交易知识、风险承受能力等情况，为其提供符合其特征与要求的产品。例如，向依靠遗属抚恤金生活、仅希望购买比银行存款利率更高的金融商品的妇女推荐高风险的证券买卖是不适当的，{2}向年逾古稀的老人推荐多年后开始返本的保险产品也是不适当的。
金融市场具有高度的专业性与复杂性，即使在金融机构履行了充分的告知义务的情势下,零售投资者面对大量的产品信息与专业信息，也很难做出合理的判断与选择，金融机构的推荐对其而言具有重要的、甚至是决定性的影响。为了防止金融机构滥用自己的影响力，向投资者推荐不符合其交易目的、或者超过其风险承受能力的金融产品，有必要对金融机构课以适当性义务，以平衡双方的交易地位与病合理分配风险。
商业银行销售的浮动收益理财产品（包括保本型与非保本型），与定期还本付息的储蓄产品和保证收益理财产品不同,具有典型的投资属性。首先，银行不保证投资者的本金安全或收益安全，所有风险均由投资者承担。其次，这类理财产品的投资去向从早期的低风险货币市场，到目前主要投资于信用市场、股票市场、商品市场甚至衍生金融产品市场，风险程度大幅提高。再次，商业银行存在将投资者作为对手方，通过销售理财产品分散自身风险的内在动力，{3}即银行有可能为了自身利益劝诱、引导投资者购买并不符合其目的与风险承受能力的理财产品�；谝陨显�，有必要要求商业银行在推荐浮动收益理财产品时负担适当性义务。
二、个人理财案件中银行违反适当性义务的司法对策
将商业银行的适当性义务与缔约过失责任相结合。
1.缔约过失责任
缔约过失责任主要规定于合同法第四十二、四十三条，其中明确了四类行为可以引起缔约过失责任。在合同缔结过程中双方当事人负有互为诚信行事的义务，这种义务加入缔约过程，并非当事人合意的结果，而是公平正义观念以及习惯、道德和社会意志侵入契约关系的产物�；谎灾�，这是一种法定义务，而非合同义务。缔约过失责任制度的主旨在于�；ば爬道�。信赖利益的产生，首先要求一方当事人对另一方存在着合理信赖，其次，一方因信赖而改变了自己的处境。而何时可以认定一方当事人对另一方存在合理信赖，则需要结合立法宗旨、司法政策、行业惯例等综合判断。在需要考虑的社会价值中，消费者�；�、投资者�；�、经济弱者�；さ榷际遣蝗莺鍪拥�。
2.违反适当性义务的商业银行应承担缔约过失责任
银行理财产品的销售过程即银行向零售投资人推荐产品、由投资人进行选择的过程。在销售合同尚未成立的阶段，首先，相对于零售投资人，商业银行作为理财产品的设计者与资金管理者，具有高度的专业优势与信息优势，双方的交易地位并不平等。其次，传统上普通居民往往对银行具有高度信任，投资人更愿意相信银行销售的理财产品，而非证券公司、基金公司或者其他金融机构销售的同类产品。再次，金融市场和金融产品的高度复杂性决定了投资人即使被给予大量的投资信息，也很难从中分辨出哪些信息对于自己的投资决定是重要的，更不必说如何利用这些信息选择符合自身利益的理财产品，所以投资人往往倾向于信赖商业银行推荐的理财产品。因此，较之商业银行提供的其他金融服务，零售投资者在接受理财服务的过程中对银行更为依赖，其交易弱势地位更为突出，交易不平等现象更为严重。为维护零售投资者的公平交易权利，尤其有必要要求商业银行在缔结理财合同之前，在理财产品推荐过程之中秉承诚信原则，为零售投资者提供符合其投资目的与风险偏好的产品。笔者认为，银行在销售理财产品过程中的先合同义务应包括适当性义务。
具体到实务层面，商业银行应按照银监会规章的要求，履行适当性评估程序。其中包括：（1）进行产品分析及风险属性分级。（2）了解投资人并对投资人进行属性与风险偏好分类。（3）把产品属性与投资人属性进行类型匹配，根据匹配结果为投资人推荐适当的产品。如果银行未能依据风险评估的结果为投资者推荐产品，或者银行未履行风险评估程序，则应向相对人承担缔约过失责任。以下文案件为例：高某在某银行购买了某理财产品，产品到期后存在本金亏损。高某将该银行起诉至法院，请求损害赔偿。高某声称：在销售产品时，银行并未对自己进行风险评估；其工作人员在高某询问产品是否会亏本时，做否定表示。对此银行并未反驳。两审法院均驳回了高某的全部诉讼请求。{4}
以适当性义务的立场观察本案，在产品推荐过程中，银行未对投资人进行风险评估，未了解客户的投资目的与风险偏好，即对投资人做产品推荐，应推定银行的行为未尽到合理注意，存在一定程度的过失。此后，在投资人明确表示关注产品是否保本时，银行隐瞒了产品可能亏本的事实，无视投资人的风险倾向，坚持推销该理财产品，不但存在过失，甚至有误导投资人的故意。银行在产品推荐过程中的这种不当行为损害了投资人的信赖利益，违反了商业银行的先合同义务，对因此给投资人造成的本金损失应承担责任。
对银行是否履行适当性义务的司法审查应以形式审查为主，但不宜以银行的问卷调查作为判断的唯一依据。
传统商法确立的买者自负风险原则，在金融交易中单独应用已明显不合时宜。对于理财产品这种风险差异巨大、买卖双方专业化程度悬殊、且双方存在一定利益冲突的复杂商品，要求买方完全承担责任有失公平，应以卖方分担一定的注意义务为前提。在银行推荐理财产品的过程中，这种注意义务主要体现为银行的适当性义务，即银行是否完整履行了产品属性评估、投资人属性评估、产品与投资人属性匹配并推荐的适当性程序。
如银行未能了解客户信息而做产品推荐，则应认定其违反了适当性义务；如银行在掌握客户信息的基础上做出形式合理的产品推荐，却被客户提起违反适当性之诉，法院原则上不应支持。金融产品的适当与否，往往都需要事后的验证。投资人对金融产品的适当性认知，也经常因产品的售后表现而变化。故创设适当性义务规则的目的，一是在于预防未来可能发生的争议，二是平衡双方的风险与责任。一旦投资者因银行先期承担了适当性义务而获得较为公平的交易机会，则应推定双方处于相对平衡的起点，投资者应当为自己的投资选择负责。
然而，在银行是否履行适当性义务的司法审查中，由投资者填写并署名的适当性问卷不宜作为唯一的依据，理由在于：我国银行实务中虽然表面上建立了产品分类、客户分类、风险配对的规则体系，但操作中常流于形式，现实中对投资者所作的适当性问卷和风险评估问卷的内容大同小异，对具体产品的针对性不足，设计问题数量不多，答案又多具有主观性。如在某银行某理财产品的风险评级说明中，风险水平为较低，评级说明为不提供本金�；�，但又说投资者亏损和预期收益不能实现的概率较低，适用群体是收益性、稳健型、进取型、积极进取型。{5}这样的风险评级与说明本身自相矛盾，容易使投资人混淆。且产品的适用对象囊括了所有类型的投资者，缺乏针对性。此外，投资者签署的问卷及风险确认声明往往夹杂在大量需阅读签字的文件中，很难引起必要的重视。如果过分依赖这种空洞的适当性问卷和风险评估问卷本身，则很可能使适当性义务的�；ば瓮呶�。因此，关于银行是否履行适当性义务的判断应结合银行内部的审核流程、文件或影音资料存档、以及当事人提出的其他证据综合衡量。
商业银行应为适当性义务的履行承担举证责任。
目前零售投资者起诉银行结果多为败诉，投资者在取证、举证环节处于劣势是重要原因。投资人评估的记录及相关资料，经投资人签字后由银行负责保存；有些银行为了规避风险，往往要求投资人先行签署理财产品计划申请书、然后由银行发放产品说明书，投资人除了产品说明外往往再无其他文件在手，还有一些案件中理财合同文本由银行而非投资人保存。这些做法使投资人缺乏直接证据，因此，除在实体权利上强化对零售投资人的�；ね�，还应注意双方诉讼地位的平衡。
对商业银行的资料存留与举证问题，银监会规章中曾有所涉及。商业银行个人理财业务监督管理暂行办法规定，商业银行未保存有关客户评估记录和相关资料，不能证明理财计划或产品的销售是符合客户利益原则的，或者未保存相关证明文件的，如这些行为造成客户的经济损失，应按照有关法律规定或者合同约定承担责任。一般而言，银行起草的格式合同根本不会增加这种条款而加重己方责任，而投资者也很难证明自身的损失是由银行的上述行为引起的，故这种规定的实践意义不大。
域外一些立法机关对此问题的回应较为积极，我国台湾地区在2011年“金融消费者�；しā敝忻魅饭娑宋シ床匪得饕逦裼胧实毙砸逦褚⑺鸷ε獬サ木僦ぴ鹑蔚怪�。其第11条规定，若金融机构有违两种义务规定致金融消费者受有损害者，应负损害赔偿责任。但金融服务业能证明损害之发生非因其未充分了解金融消费者之商品或服务适合度或非因其未说明、说明不实、错误或未充分揭露风险事项所致者，不在此限。应该说，这是一种比较公平可取的规则设计，值得借鉴。毕竟理财产品从设计、推荐到资金管理，基本都处于银行的控制之下，且按照目前监管部门的要求与商业银行的内控制度，许多流程都需以文字或录音形式保存，对银行课以举证责任也不会过分增加银行的经营成本。
适当性义务适用的限制。
适当性义务是为了�；と狈鹑诮灰字�、欠缺金融交易经验和风险承受能力较低的零售投资人而由监管机构发起，并逐渐为立法与司法机关承认并接受的一种制度安排。这种制度试图“通过要求金融机构承担将金融产品仅推荐给能够理解产品本身及投资机会，并能承受投资损失的投资者实现�；ね蹲收叩哪康摹�。{6}金融市场风险与收益成正比，这种制度在�；ね蹲嗜瞬槐爻械Ｓ胫芰Σ黄ヅ涞姆缦盏耐�，也限制了投资人参与获取高收益的金融交易的机会。因此，适当性义务的适用范围须有严格的限制。
从域外经验来看，立法机关往往将投资者分类，对其中最弱势的群体施加最全面的适当性义务规则的�；�，对于交易能力、风险承担能力较强的交易主体则可推断其具有与金融机构对等的交易地位与能力，一般放松对金融机构的适当性义务约束。如欧盟将投资人区分为零售投资者、专业投资者、合格对手方，金融机构对不同的投资者承担不同程度的义务，其中以对零售投资者的义务为最大。我国台湾地区“金融消费者�；しā痹谌范ǜ梅ǖ氖视梅段�，明确表示不包括专业投资机构及符合一定财力或专业能力的自然人或法人。银监会发布的商业银行理财产品销售管理办法中提出了几个不同于普通客户的主体概念：私人银行客户、高资产净值客户、机构客户。其中前两类主体需经评估后才能进行理财交易，最后一类则无需评估。那么私人银行客户和高资产净值客户是否可以主张商业银行未履行适当性义务、存在过失，并请求损害赔偿呢？笔者认为，这种情况下法院不宜对银行课以过重的责任。首先，这两类投资主体资产净值高、往往具备投资经验、有一定的风险承受能力，与银行在缔结理财合同时不存在交易地位、交易权利的过分不平衡。其次，这些主体在选择理财产品时往往有自己的判断，并非完全依赖银行推荐。再次，商事交易存在风险，具有能力的交易主体对此也应有充分的认知。因此对于私人银行客户与高净值客户，仅凭银行违反适当性义务并不能推定银行存在责任，投资人还需有进一步的证明。
另外一种常见的争议是，零售投资人如果经评估被认为是不适当的投资者，但仍坚持选择了不适当的产品，银行是否可以主张豁免适当性义务？笔者认为原则上不应追究银行责任，但可能仍需要法官做细节的斟酌与衡量。如有案件中当事人主张评估问卷为合同缔结之后才填写，银行未将评估不适当结果通知当事人，或者当事人签署的风险确认书是作为理财合同的一部分而签名，而非专门针对评估结果签名。这些情况下应结合其他相关证据确定双方的责任。
三、结语
为零售投资者提供充分有效的�；�，最为根本的解决之道仍在于法律制度的完善。目前我国关于商业银行适当性义务的相关规定，散见于银监会制定的多个规章之中，立法位阶较低，缺乏细节规范，可操作性不强，且缺乏民事责任制度的明确。这些都需要立法部门积极关注并予以完善。人民法院在司法实践中应将商业银行的适当性义务以合理的方式融入到当下的司法裁判之中，将其作为自由裁量过程中法官应予以考虑的重要因素，并结合其他法律规范或政策工具整合应用，以彰显司法在维系商业银行与零售投资者之间利益平衡、实现法律效果与社会效果统一方面的积极作用。
注释:
{1}如《2011年上海法院金融审判系列白书皮》就较为全面地总结了当地银行理财案件中银行存在的主要问题，包括销售中信息披露不充分、投资者评估流于形式、忽略风险告知等。
{2}何颖：《金融消费者权益�；ぶ贫嚷邸�，北京大学出版社2011年版。
{3}袁增霆、蔡真、王伯英：“银行理财产品的创新动机及影响因素”，载《南方金融》2010年第11期。
{4}夏欣：“中信银行理财产品深陷诉讼风波”，载2011年3月26日《中国经营报》。
{5}陈学文：“商业银行非保本理财业务的投资者法律�；ぁ杂⒚婪ㄏ倒业摹乓逡逦瘛杓�，载《政治与法律》2012年第7期。
{6}赵晓钧：“金融机构的适当性义务”，载《证券法苑》2012年第7卷第2期。
出处:《人民司法（应用）》2013年第11期
