[ 张建伟 ]——(2013-12-13) / 已阅6933次
□清华大学法学院教授 张建伟
日本经济界大佬北尾吉孝曾著有《从中国古籍获取不可思议的力量》一书，书中谓：“对照我自身的经验，我认为中国的古籍中蕴含有一种不可思议的力量……以《论语》为例，在反复阅读《论语》的过程中，总会不断获得新的发现，这便是中国古籍的深邃所在，随着读者的知识和智慧不断地增长，那些隐含在短句中深奥的含义会‘渐出水面’�！彼徊街赋觯骸翱梢院敛豢湔诺亟�，只要开卷阅读，必然会找到发人深省的依据�！逼涫�，不仅是古籍，古代制度里往往含有许多道理，它们都可以用智慧滋养我们，进行司法体制改革，足可以从中“获取不可思议的力量”，条件只在于我们的心灵能够与古人相通，我们有没有足够的智力去理解古人的智慧，并且有没有勇气去实现这个智慧带给我们的种种启发。
国家官员由中央统一节制的传统智慧
我国进行司法制度改革，有些人眼光常常向外——从外国相关制度获得启发。外国的相关制度当然具有十分重要的借鉴意义，不过，在制度改革过程中，也不可忽略了我国古代的智慧。例如，我国古代官制颇见古人智慧，可以为我们当前的司法改革提供有益的启迪，被西方学者誉为“圆熟的官僚体制”。
初听起来，觉得“官僚体制”不像是夸赞，其实，这里的“官僚”是中性词，例如马克斯·韦伯笔下体现价值中立的“官僚”一词就是如此，并不带贬义。至于“圆熟”，很明显是一种赞赏，因为古代官制的成熟、老到且充满智慧，在中世纪各国可谓独树一帜。
我国古代官制建立在维护皇权的特定意图和长期的经验积累之上。传统中国乃一人一姓之天下，如何长治久安，古人动了不少脑筋，有些好的制度至今仍然值得继承。事实上，日本、韩国实行的某些司法制度就继承了我国古人的某些智慧。
古时候，对于国家官吏，中央加以统一控制。有学者特别指出，古代中国对官吏进行控制的“许多技术中的第一项是由皇帝亲自任命下至知县一级的大小官吏。这样使得官吏们都感觉到自己必须依靠皇帝的恩宠，自己有向皇上尽忠的义务�！被实矍鬃匀蚊轮林匾患兜墓僭�，可以有效避免地方势力的生成，使一些地方官员培育自己的势力，使得中央权威得以维护。
这很容易让人联想到当代司法官员究竟是要地方化还是由中央节制的制度选择。司法官员的地方化，日益呈现其弊端，司法体制改革的呼声之一，是摆脱司法机关的地方控制，实行中央节制，实现超越地方主义的目标。这种改革方案在古人的智慧中早就存在了。
古时朝廷对全国官员的统御办法之一，是实行严格的公文制度，大小官署的公事，以名目复杂、有着特定程式的公文往返处理。如今文牍主义常受诟病，但完全祛除文牍制度也不可取。域外有的国家或者地区为了规范检察长对于检察官的指令权，一方面明确划定检察长指令权范围（对哪些事项可以发出指令有明确规定），另一方面要求检察长发出指令必须以书面方式进行，不可打个电话或拍肩密语等方式发布指令，这就使检察长的不当干预受到遏制，保障检察官一定的办案自主性，这一做法可以同古代中国的公文制度进行有趣的对比。
此外，古时官制还有一些特别安排，如官吏互相监视和举劾制度曾尽情发挥着皇权对官吏的统御作用，现代司法体制恐怕难以复制这种人盯人式的监督制度。不过，司法机关的纪检、督察制度已经建立了现代司法监督制度，当然不逊色于古代对于官吏行使权力的制约之法。
任职流转制的现代转型：司法官地域转任
同样的智慧体现在我国古时设立的官吏在全国各地流转任职制度，这一制度还与不允许官吏在其本省任职的制度相结合，用以保证官吏尽心为朝廷，防止官员与本乡本土结合，它对促成腐败生成，培植地方势力，危及国本起到遏制作用。我国古代官员的任职流转制度，在日本、韩国的司法制度中得到继承。
地域转任制度是这样一种制度，以日本为例：初被选任的法官首先在较低级别法院工作，根据工作年限和考绩逐渐加以晋升:司法研修生被任用为候补审判员后，需要轮流在ABC三厅工作，A厅指东京、横滨、大阪、京都、神户、名古屋、广岛、福冈等地的下级法院，B厅指A厅以外地方的下级法院以及高等法院的分院，C厅指一般地方法院的分院，一个候补法官需要分别在大、中、小城市三个法院各工作几年，在工作期间职权受到一定限制，除任职5年以上并经最高法院提名者，没有独立审判资格，任职10年以后，候补审判员才能升任审判员。按照日本的做法，一个审判员的法律知识通过极为严格的司法考试得到检测，合格者还要通过在任候补法官的轮流任职10年，取得丰富的法律知识和法庭经验后，才能具有正式法官的资格。这种任职流转制度，无疑是我国古代官吏在全国各地流转任职制度的现代转型。
我国在司法官任职制度方面做过不少探索，在极为有限的范围内实行过法官、检察官相互转任制度，即法官转任检察官和检察官转任法官;多年来也试图推行上级司法机关从下级司法机关选任司法人员的做法，也实行着上级司法机关派往下级司法机关任职或挂职制度，但日本、韩国等实行的司法官地域转任制度尚未引起应有重视，而这一制度颇有借鉴实行的价值。
不过，我国当代要是实行司法官流转制度，地域如此辽阔，司法官人数远超古代任职流转官员人数，要在全国范围内流转有相当大的困难，因此要实行司法官地域转任制度只能这样以省为单元实行。
地域转任制度的优点是使初任司法官都能够在基层司法机关经过若干年历练，使司法官的工作资历大体一致，保证上一级司法机关的司法官有更丰富的司法实践经验，并解决三类地区人员断档的�；�。避免司法官一入司法机关只能固守该地域而除非辞职、调离不能在其他地域任职的问题，使司法官在转任中越来越好。地域转任制度有利于缓解长期在一地任职的腐败可能性，打破关系网，有助于司法廉洁。
在我国的法治发展过程中，过去存在的突出问题是物质条件不足，某些好的制度的适用成本高于现行的制度，因此有窒碍难行之虑，如今许多地方财政充盈，物质条件得到很大改善，一些地方开始跃跃欲试那些未来适用成本不低的制度。如今推进司法改革，存在的突出问题主要不是物质条件不足，而是人员素质障碍和地域差异。司法人员专业程度不高，使司法制度的改良遭遇瓶颈，即使强行推行这些良好的制度，在司法运作中也达不成理想的效果。地域差别的存在，使有些偏远地方甚至出现司法人员不能接续的“人员断流”�；�，影响了这些地方办理案件的质量和法律职能的充分履行。为此，有必要汲取古人智慧，并借鉴一些国家和地区的司法官转任制度，在我国建立以省为单元的司法官转任制度�？梢栽ち�，这一制度最初推行起来会有一定难度，但一旦形成制度和习惯，实行起来就不会再难。特别是，只要是优良的制度，即使付出一定的代价，最终会得到丰厚的回报，并且我们最终会意识到，那些代价的确是值得付出的“必要的丧失”。
虑始与享成：改革的利益考量
真的改革必然有痛感，不痛不成其为改革。
所谓“痛感”就是改革措施会动了一些人的“奶酪”，使一些人丧失或者减少既有利益或者造成他们的不便，有些人因此成为改革的掣肘力量，至少态度不积极，明里暗里成为各项制度进步的阻力，但听起来，那些反对改革的理由往往说得很冠冕。试想：当年颐和园老佛爷面前跪倒一大群，口口声声都是祖宗社稷，其实哪里内心真的都是江山永固？
对于改革来说，必然有利益考量，推行改革者、拥护改革者与反对改革者莫不如此。在利益考量之下，就会产生对于改革的不同态度。先秦时重大改革称为“变法”。一般人反对变法的理由是“不便”，同属于统治阶层的人反对的理由要精致得多，如谓此语出自《商君书·更法》记载：秦孝公在商鞅提倡下要变法，大夫甘龙、杜挚极力反对。杜挚曰：“臣闻之，利不百，不变法；功不十，不易器。臣闻法古无过，循礼无邪。君其图之�！闭饩浠熬吞鹄词侄�。
值得称道的是，商鞅变法之前“徙木赠金”，是很有智慧的做法，这一做法是要示民以诚，向社会传递政府对法制守信的信息，让人们相信新法绝非儿戏，为改革措施的推行预设良好的社会基础。不过，商鞅变法，不但利益受到触及的一些高官显宦予以反对，社会一般民众也颇多疑虑。商鞅为说服秦孝公，说了一句很有名的话：“民可以乐成，不可与虑始。今父老子弟虽患苦我，然百岁后期令父老子孙思我言�！闭馐且痪淦奈孕诺幕�，意思是不可能和民众一起考虑如何改革（开始的决策），只可以和他们共享改革的成果，现在父老子弟虽然以我的改革措施为苦，但百年后会让他们因我的改革而感激、怀念我。商鞅还有一句说的是：“苟可以利民,不循其礼�！敝灰欣诿裰�，不必拘泥过去的做法、受到俗例的拘束。商鞅这些话可以进行多方面解读，例如这句话里包含蔑视民众的意味就是一种理解。
那时，商鞅为推行变法，实行的下述保障性举措未免太过：改革之初，有民众议论新法“不便”前来反对，产生改革良好效果后同一帮人又来赞颂新法之“便”。商鞅竟然下令将他们处决，罪名是“妄议法令”。这也是从“民可以乐成，不可与虑始”引申出来的做法，目的是为了吓阻民众对于改革措施的反对声音。折椅做法实在极端，颇不可取。商鞅在历史上被视为“酷吏”，也不冤枉。
我们进行司法体制改革，现在回味这些话，可以获得的智慧是，改革当中会有不同意见，对于不同意见，应当仔细分析改革涉及的各种利益，但不能受各种俗见的束缚。历史经验告诉我们，有的意见实际出于个人利益或者部门利益的考量，表面上却处处从江山社稷考虑，但进行利益分析不难发现，反对者的动机实际上来自失去或者减少自身利益的担忧。因此，对于出于自身利益反对改革的意见，应当加以甄别，对于这些意见要耐心倾听，但其实是不必太在意的，只要是真正有利于国家、民族，而且确实经过科学论证和实际验证，就应当有魄力、有勇气去大胆推行，使国家各项制度真正取得进步，因此，改革既需要智慧，也需要勇气。没有智慧和勇气，很难有真正的改革。
