[ 肖佑良 ]——(2013-12-10) / 已閱7307次
【案例簡介】丙的孩子報考公務員 托副市長甲向管人事的副市長乙打招呼。甲向乙打電話要求關照丙的孩子,乙應允。后來乙問人事局長后,得知丙的孩子已經考了第一名被錄取,便向甲回話,說那個小孩考上了。甲向丙回話,稱辦妥了。丙遂拿了20萬給甲,讓甲捎給乙表示感謝。但是甲把錢自己留下了。甲構成何罪?
【分歧意見】本案如何處理存在三種意見;
第一種意見認為,甲利用本人職權和地位形成的便利條件,通過其他國家工作人員職務上的行為,為請托人謀取非法利益,收取請托人的錢款,符合刑法第三百八十八條之規(guī)定,成立斡旋受賄,以受賄罪論。
第二種意見認為,甲乙是同一市政府組成人員,職務上有相互制約的關系,甲向乙打招呼,本身就是利用職務之便的行為,加之實際收取行賄人所送的錢款,符合刑法第三百八十五條之規(guī)定,構成受賄罪。
第三意見認為,甲不是利用職務之便,而是虛構事實、隱瞞真相,使丙產生認識錯誤,進而產生行賄意圖處分自己的財物,符合刑法第二百六十六條之規(guī)定,構成詐騙罪。
【筆者觀點】筆者同意第三種意見,本案構成詐騙罪。理由如下:
1、根據《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》所作的闡述,刑法第三百八十八條規(guī)定的“利用本人職權或者地位形成的便利條件”,包括“單位內不同部門的國家工作人員之間”等多種情形,可是并沒有將“單位內相同部門中不具有隸屬關系的國家工作人員之間”例入其中。筆者據此認為,單位內相同部門的國家工作人員之間,或者存在職務上的隸屬關系,或者存在職務上的制約關系,應是符合實際情況的。例如,同一刑事審判庭中的兩位副庭長,認為他們之間存在制約關系是恰當的。同理,本案中甲乙兩位副市長,都在市政府一個單位工作,都是市政府班子成員,他們之間同樣存在制約關系,所以甲向乙打招呼的行為,是屬于“利用職務上的便利”,而不是屬于“利用本人職權或者地位形成的便利條件”,故第一種意見是不妥當的。
2、甲乙兩位副市長,職務上具有制約關系,甲通過乙向人事局長打招呼,與甲直接向人事局長打招呼,應當具有等同的性質。若性質不同的話,當請托人為謀取正當利益行賄時,甲直接向人事局長打招呼構成受賄罪,甲通過乙向人事局長打招呼就不構成犯罪,會很大程度上壓縮受賄罪成立的空間,不符合法律規(guī)定的從嚴懲治腐敗的精神。所以,即使甲是通過乙打招呼的,仍然應認為其是利用了職務上的便利。從受賄罪權錢交易的本質看,當丙委托甲打招呼時,其實丙的孩子早已經被錄取了,受賄罪權錢交易的客觀基礎就不存在了;再從犯罪客體看,因錄取工作之前已經完成,甲的行為不會再侵害國家工作人員職務行為的廉潔性,故適用刑法第三百八十五條規(guī)定構成受賄罪的第二種意見也是不妥當的。
3、詐騙罪的本質特征是騙取。詐騙罪的構成要件為行為人必須實施虛構事實、隱瞞真相的行為,被害人產生錯誤認識,并基于錯誤認識而交付財物,被害人遭受財產損失。詐騙罪的犯罪主體系一般主體,年滿16周歲具有刑事責任能力的人就可構成此罪。本案中的甲是具有特殊身份的副市長,一些司法人員往往習慣性地認為副市長犯詐騙罪難以想像,定性時存在一種思維傾向,不自覺地往職務犯罪上靠。然而,成立犯罪的標準是犯罪構成,職務身份并非是成立犯罪的判斷標準。
假如丙知道兒子已被錄取的信息,丙就不會托人和送錢。甲打電話給乙之后,就知道丙的孩子已經被錄取,無需幫忙和感謝,可是甲并沒有把真相告知丙,卻對丙說是“辦妥了”,這種措詞具有虛構事實的明顯傾向,足以讓丙產生誤解,以為乙從中幫了大忙,接下來丙為感謝乙送錢款是可以預期的。當丙攜帶20萬元錢款請甲代為轉交給乙表示感謝之時,甲仍然不告知丙事實真相,相反卻表面虛假答應轉交,實際予以侵吞�？傊�,甲以非法占有為目的,實施了虛構事實、隱瞞真相的行為,使丙產生認識錯誤,從而處分自己的財物20萬元用于行賄,并且實際送出20萬而遭受財物損失,故本案符合詐騙罪的犯罪構成要件,上述第三種意見才是妥當的。
�。ㄗ髡邌挝�:湖南省城步苗族自治縣人民檢察院）
