[ 宁红丽 ]——(2013-12-9) / 已阅16159次
在德国，一般认为赠与人仅负责赔偿消极利益{19}（P.146）。在日本，“其责任范围，最近普遍的观点认为，它并不涵盖在标的物完整情况下可得利益的全额�！眥20}（P.97）�！罢庖辉鹑伪蝗衔欢栽肴艘蛭笠晕淮嬖阼Υ没蚯啡倍墒艿乃鸷Γㄏ钠踉祭�、信赖利益）进行赔偿而已，不涉及赔偿受赠完整物时应得的利益�！眥21}（P.14）
在我国台湾地区，理论上有不同见解。第一种观点认为应赔偿信赖利益损失。如史尚宽先生认为，因瑕疵所生之损害，谓受赠人因信无瑕疵所生之损害，德国民法规定为‘因故意不告知瑕疵所生之损害’，解释上认为消极的契约上之利益，即赔偿受赠人误信其无瑕疵而受之损害（信赖利益），而不及于赠与物完全无瑕疵时所应得之利益之赔偿。消极的利益，例如允诺赠与人不告知为他人之物，受赠人对于他人之权利主张，提前确认之诉所需之诉讼费用。有取得同类之物之机会，而坐失之。信为无瑕疵之物，施以工作，因瑕疵归于无用所受之损失{22}（P.128-129）。
第二种观点认为应赔偿固有利益损失。如邱聪智教授认为，“所谓受赠人因瑕疵所生损害之赔偿，不包括瑕疵本身所致之损害”�！啊穹ā�411条但书之损害赔偿，其适用对象，惟限于受赠人固有利益受害之赔偿�！眥23}（P.202）林诚二教授主张，“此损害实指赠与人仅对受赠人因瑕疵所生之损害始负损害赔偿责任，故不生解约、减价或另行交付等瑕疵担保责任之问题�！眥2}（P1-47）
第三种观点认为应赔偿固有利益损失与信赖利益损失。如李淑明先生认为，即便是赠与人有故意不告知瑕疵或者保证物瑕疵的情形，民法也仅就受赠人的“固有利益”，以及因信该标的物无瑕疵，而多支出的成本、费用，即“信赖利益”部分的损害，加以保障而已。[17]郭钦铭先生认为，“依照民法第411条‘对于受赠人因瑕疵所生之损害’之文字意思，就是不包括给付财产本身有瑕疵的损害（瑕疵损害），而仅仅包括因为赠与的财产或赠与物不符合这个赠与契约的目的，所导致受赠人自己本身原来就有的财产遭受的损失，或因此需要额外的付出�！眥14}（P.48）
第四种观点认为应赔偿履行利益损失、固有利益损失与信赖利益损失。如谢铭洋教授认为，赠与人须负担保责任之情形，受赠人仅可就其所受之损害，请求赔偿，例如该赠与物之价值，或是如果赠与人系将偷自他人之物为赠与，致受赠人支出运费，至于该赠与物所造成之人身或其他财产上之损害，赠与人于有故意或重大过失时，应负责之{17}（P.177-178）。
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我国理论界对《合同法》第191条第2款所言“损失”有不同看法。第一种观点认为，受赠人的损失应当作广义理解，赠与人应赔偿因赠与财产有瑕疵而造成的赠与财产本身以及由此引发的全部损失。毕竟受赠人的损害是因赠与人故意不告知瑕疵或者保证无瑕疵造成的，因此，所有与其具有因果关系的损害都应当赔偿，否则，无法实现该制度设立的目的{5}（P.213）。第二种观点认为，造成赠与人损失，是指受赠人因相信赠与物无瑕疵所产生的损失，解释上认为属于信赖利益的损失，不包括赠与物完全无瑕疵时所应得的利益的损失。对下列损失，赠与人应予以赔偿：因赠与人不告知赠与物为他人之物，受赠人对于他人的权利主张，提起确认之诉所需要的诉讼费用；受赠人丧失取得同类物的机会所遭受的损失；相信赠与物没有瑕疵，对赠与物进行改善或进行利用，因赠与物的瑕疵使该物归于无用所遭受的损失{25}（P.428）{4}（P.355）。第三种观点认为，该“损失”，应不包括赠与物本身的价额，而仅限于受赠与固有利益损失，以及为履行赠与合同而支出的费用，如受赠人运输赠与物的费用{26}（P.93）。
在我国司法实践中，法院也有不同做法。如在前述宋某诉某商场赠品质量纠纷案中，法官认为，受赠人可请求赠与人赔偿：赠与财产的损失、受赠人人身伤害、赠与财产之外的其他财产损失、受赠人因接受赠与而支出的费用{6}。质言之，法院采取了上述第一种观点。
在李伟能诉韦仲征赠与合同纠纷案中，一审法院—凤山县人民法院认为，赠与合同是单务、诺成、无偿合同，赠与人原则上是不负担瑕疵担保责任的，本案的赠与是无偿赠与，赠与物摩托车的瑕疵不明显，赠与人韦仲征也没发现，故赠与物造成受赠人李伟能损失的，赠与人韦仲征不应当承担责任。二审法院河池市中级人民法院则认为，该案的赠与物有严重瑕疵，赠与人也知道瑕疵的存在，虽然不明显，但其应当告知受赠人，现正是因为该瑕疵导致受赠人李伟能损失，赠与人韦仲征应当承担一定的瑕疵担保责任。但是，考虑到韦仲征基于自己的认识和技能对于赠与摩托车的瑕疵不是完全知晓，对其安全隐患也不是能完全认识到位，可以减轻其瑕疵担保责任。遂撤销一审判决，判令被告就原告的医药费损失（营养费部分，因原告未能提供正式发票，法院未支持）承担70％的责任。[18]由于法院只判令赠与人赔偿固有利益损失，未赔偿赠与物本身的损失，因此，显然是采取了上述第三种观点。
笔者认为，赠与人不完全给付，其损害赔偿范围应限于固有利益与信赖利益损失，而不包括履行利益（即赠与物本身）损失。赠与人之所以不必赔偿履行利益损失，其根源在于受赠人时无偿地取得一财产权，原本就是从天上掉下一件礼物给受赠人，如果最坏的情形，也不过是该礼物没有了，法律并不认为受赠人有何损害可言{9}（P.61）。而且，依我国合同法的规定也可获得此项见解�！逗贤ā返�191条第1款第一句规定，赠与的财产有瑕疵的，赠与人“不承担责任”。该句排斥了赠与人就赠与物瑕疵承担任何责任的可能。而该条第2款规定，赠与人故意不告知瑕疵或者保证无瑕疵，“造成受赠人损失的”，应当承担损害赔偿责任。该条并未规定“赠与人故意不告知瑕疵或者保证无瑕疵的，应当承担损害赔偿责任”，而是要求在故意不告知瑕疵或者保证无瑕疵之余，必须“造成受赠人损失”，才承担赔偿责任。即要求在赠与物瑕疵的同时，还必须造成（其他）损失。赠与人既然不赔偿履行利益损失，其亦无须赔偿受赠人的可得利益损失，如甲将某标的物赠与给乙，乙出卖给丙，除可获得相当于标的物价值的价额外，还可获得利润若干。因标的物有瑕疵，致买卖合同被解除。此际，乙不能要求甲赔偿其利润（可得利益）损失。赠与人承担信赖利益损失赔偿责任的范围不应超过履行利益即赠与物本身的价额。
六、赠与物瑕疵结果损害责任与侵权责任的竞合
当赠与物造成受赠人固有利益损失时，赠与人的行为构成侵权行为，此际，受赠人如何行使其权利？[19]例如，甲搬家之前将微波炉赠送给经济较为拮据的邻居乙。甲赠送的时候表示，该微波炉已经使用10年，还比较好用。乙接受其赠与。半年后，该微波炉突然起火，烧毁乙大部分财产，那么甲应否及如何对乙的损失承担民事责任？
在我国台湾地区，学者多认为此际发生债务不履行责任与侵权责任的竞合，惟有关赠与人不完全给付责任（瑕疵担保责任）的规范应优先适用。如王泽鉴教授主张，就台湾地区“民法”第409条、第410条及第411条合并观之，立法者就赠与人债务不履行责任设完整的规定，在解释上应认排除第227条规定的适用。赠与人因过失未发现赠与物有瑕疵，受赠人因瑕疵所受损害，不得依第227条或第184条第1项前段规定请求损害赔偿{27}（P.277）。不过，也有不同观点。如林诚二教授认为该地区“民法”第411条“但书”在性质上“断非瑕疵担保责任，应属侵权行为损害赔偿责任。故本条但书宜解为‘民法’第184条之特别规定”{2}（P.212）{24}（P.1-47）。若采此项见解，则由于赠与人故意不告知其瑕疵或保证其无瑕疵之际，赠与物瑕疵致受赠人损害根本就是侵权行为而非债务不履行行为，因此自不发生责任竞合问题。当然，这两类观点在结果上并无不同，即均只适用其“民法”第411条。
在我国大陆，对这一问题也有不同观点。如崔建远教授认为，《合同法》第191条排斥《侵权责任法》第6条第1款等关于侵权责任的适用。根据合同法的规定，赠与人对于他不知晓的且无保证约定的隐蔽瑕疵给受赠人造成的损害不负责任�！逗贤ā芳岢侄栽肴丝砣莸奶�，而侵权行为法则没有如此考虑问题，在这样的情况下，允许当事人任意选择，并选择侵权责任作为请求权的基础，《合同法》的上述规定形同虚设。为了贯彻法律宽恕无偿奉献者的精神，于此场合，必须优先适用《合同法》{25}（P.428）{4}（P.355）。我国司法实践也有法官采取此种观点。[20]而王利明教授认为，赠与人不负瑕疵担保义务，并不包括因赠与财产的缺陷所致的损害。如果赠与的财产具有缺陷，导致受赠人和第三人财产、人身损害的，赠与人仍应承担侵权责任{5}（P.211-212）。质言之，赠与物瑕疵致受赠人固有利益损失的，根本就是一个侵权法问题，即赠与人只应承担侵权责任。这实际上是认为此际无责任竞合问题。
笔者认为，要妥当处理此种案型，须准确认识不完全给付制度的�；し段б约啊逗贤ā返�191条所立责任的性质。就前者而言，不完全给付虽属违约行为，而违约责任的�；し段б月男欣婊蚱诖嫖＜�，但现代社会不完全给付责任的�；し段б牙┱胖凉逃欣�。最典型者如我国台湾地区“民法”第227条规定，“因可归责于债务人之事由，致为不完全给付者，债权人得依关于给付迟延或给付不能之规定行使其权利。因不完全给付而生前项以外之损害者，债权人并得请求赔偿�！币虼�，包括赠与人在内的债务人交付瑕疵物致债权人遭受固有利益损失的，该行为为不完全给付，仍具有债务不履行行为的属性。就后者而言，《合同法》第191条“但书”所定责任不宜理解为侵权行为责任，因为“赠与人故意不告知瑕疵或者保证无瑕疵，造成受赠人损失的，应当承担损害赔偿责任”的规则根本就是由《合同法》而非《侵权责任法》规定的，它要么是债务不履行责任，要么是瑕疵担保责任，而不可能是侵权行为责任。若以上所言不虚，则赠与物造成受赠人固有利益损失的，该行为一方面属于不完全给付的债务不履行行为，另一方面亦构成侵权行为，由此发生责任竞合的问题，即受赠人一方面可依《合同法》第191条要求赠与人承担不完全给付责任，另一方面又可依《侵权责任法》第2条、第6条要求赠与人承担侵权责任。不过，为防止为优遇赠与人而降低其责任标准的立法意旨被规避，在责任竞合上宜采相互影响说�；谎灾�，受赠人主张不完全给付责任的，固以赠与人故意不告知瑕疵或保证无瑕疵为要件，受赠人主张侵权责任的，亦以赠与人故意不告知瑕疵或保证无瑕疵为要件。因此，在赠与人对他不知晓且未保证无瑕疵的瑕疵标的物给受赠人造成的损害的情形，赠与人既不负不完全给付责任，也不负侵权责任。
结论
我国法院就《合同法》第191条的解释适用做出了不少堪称公平正义的判决，但仍有不少判决存在着商榷余地或改进空间。虽然不少法院认为该条所规定的制度的性质为瑕疵担保责任，但将该条定性为不完全给付责任较为妥当。从体系的观点来看，《合同法》第191条第1款第一句与该款第二句、第2款之间存在着一般与例外的关系。除非有特别规定，否则赠与人对赠与物的瑕疵就一切过错、对一切损害均无须负责。我国不少判决能认清此点，并坚守此一立场�！逗贤ā返�191条第1款第二句、第2款创设了赠与人应承担不完全给付责任的两种法定例外情形。除附义务赠与的情形外，赠与人仅在故意不告知瑕疵或保证无瑕疵之际，才承担不完全给付责任，不完全给付的责任形式仅限于损害赔偿，且以固有利益与信赖利益为限，不包括履行利益。质言之，只要赠与人未故意不告知瑕疵或保证无瑕疵，则其就不必对任何损失负责，即便赠与人有重大过失也不例外；即使赠与人故意不告知瑕疵或保证无瑕疵，但仅造成履行利益损失，即仅造成赠与物本身有瑕疵的损害，赠与人亦不必负责。我国已有判决采纳这一观点，较为妥当。当赠与物造成受赠人固有利益损失时，赠与人的行为既为违约行为，亦构成侵权行为，此际发生违约行为与侵权行为之责任竞合或请求权竞合（Anspruchskonkurrenz）。不过，为克服这两项请求权的不协调或矛盾之处，防止合同法有关优遇赠与人这一无偿的出让利益方的立法意旨被规避，此际，宜采请求权相互影响说（einwirkende Anspruchskonkurrenz），即受赠人要求赠与人承担侵权责任的，该责任在要件上亦应受《合同法》第191条第2款所设条件的限制�；谎灾�，赠与人仅在故意不告知瑕疵或保证无瑕疵情形才承担侵权责任。
注释:
[1]相关理论，参见崔建远：《合同法》，北京大学出版社2012年版，第428页；易军：《债法各论》，北京大学出版社2009年版，第92-93页；李志国主编：《合同法分则典型案例疏议》，知识产权出版社2012年版，第45页；本报法律组：“赠与车辆存在瑕疵引发事故应否担责”，载《检察日报》2007年8月11日第003版；杨艳：“附负担赠与合同的性质及其法律效力”，载《法制与社会》2009年5月（上）；张华：“无偿性特征下赠与人责任的四个特点”，载《人民法院报》2012年3月28日第007版。
[2]参见上海市浦东新区人民法院民事判决书（2010）浦民一（民）初字第21783号。
[3]Larenz/WoIf,Allgemeiner Teil des Bugerlichen Rechts, 9. Aufl. ,2004，§4,Rn.40.
[4]当然，这三者之间还是存在差异�！逗贤ā返�191条使用了“瑕疵”的概念，而另两处则使用了“不符合质量要求”的表述；《合同法》第191条采用了“责任”的表述，而《合同法》第155条则表述为“依照本法第111条的规定要求承担违约责任”，《合同法》第262条表述为“违约责任”。对于瑕疵责任，法条表述存在此等差异，究竟是立法者有意为之，想将赠与人的瑕疵责任作出不同于出卖人与承揽人瑕疵责任的定性，还是立法者并无意于此种差别设计，仅立法粗疏，文字表述未斟酌一致而已，不甚明了。
[5]修正后的《德国民法典》第433条第1款第二句规定，“出卖人应在无物的瑕疵和权利瑕疵的情况下使买受人取得该物�！奔锤锰趺鞫ㄎ镨Υ媒桓段雎羧说闹鞲兑逦�。由此，德国立法者采取了履行说（Erfiillungstheorie），而放弃了担保说（Gew？hrleistungstheo-rie）。相关情况可参见[德]莱因哈德·齐默曼：《德国新债法》，韩光明译，法律出版社2012年版，第115页以下。
[6]参见河南省新乡市中级人民法院民事判决书（2010）新中民四终字第171号。
[7]二审法院辽阳市中级人民法院认为，“陈当任所赠与其父的存款是属夫妻共同财产，但张荔明知已由陈当任赠与了其父，未提出异议，应视为同意赠与关系成立，因此，不存在剥夺共有权问题�！苯衷�。参见最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》（1992-1997合订本，民事卷），中国法制出版社2000年版，第1057页。
[8]上海市奉贤区人民法院民事判决书（2012）奉民一（民）初字第134号。
[9]Brox/Walker, Allgemeiner Ted des BGB,32. Aufl. ,2008,Rn.60;larenz,Methodenlehre der Rechtswissenschaft,2. Aufl.，1992,S. 208.
[10]C. W. Canaris,Die Feststellung von Lticken im Gesetz, 2. Aufl.,1983,S.151ff.
[11]参见上海市奉贤区人民法院民事判决书（2012）奉民一（民）初字第134号。
[12]日本学者我妻荣教授提出，有必要区分种类物赠与和特定物赠与分别规定瑕疵担保义务，就种类物赠与，赠与有负有交付无瑕疵之物的义务。参见我妻荣：《债法各论》（中卷一），徐进、李又又翻译，中国法制出版社2008年版，第12、13页。德国民法典第523条第2款、第524条第2款对此也定有明文。
[13]参见上海市浦东新区人民法院民事判决书（2010）浦民一（民）初字第21783号。
[14]邱聪智：《民法债编各论》（上），中国人民大学出版社2006年版，第201页。当然，他同时也指出，“于加害给付之情形，受赠人之固有利益受有损害，其赔偿之适用标准是否仅限于故意之情形，抑或应扩及于重大过失而不知瑕疵之情形，立法政策上不无讨论余地�！辈渭翊现牵骸睹穹ㄕ喔髀邸罚ㄉ希�，中国人民大学出版社2006年版，第203页。
[15]德国学者梅迪库斯教授指出，“第521条还有一个一般性的责任减轻规定：即赠与人仅应当对故意和重大过失负责任。这无争议地适用于原本的履行利益，即适用于给付不能或延迟给付的情形。然而有学者认为，在典型的因其他的违反义务行为而发生的附带损害的情形，不应当适用责任减轻的规定�！胰衔�，第521条的这种限制不具有信服力。这是因为，正是在这种无法预见范围内发生的附带损害的情形，赠与人特别迫切地需要责任减轻的规定�！保ú渭鸞德]迪特尔？梅迪库斯：《德国债法分论》。杜景林、卢谌译，法律出版社2007年版，第147页。）这似乎也可表明，他也认为不完全给付可类推适用《德国民法典》第521条，从而应承担故意和重大过失责任。
[16]当然，这一结论还可根据赠与物瑕疵造成的损害予以细化。当赠与人不完全给付仅造成瑕疵损害时，赠与人显然无须承担责任；即使赠与人的不完全给付造成瑕疵结果损害，赠与人亦无须负责。
[17]李淑明：《债法各论》，元照出版公司2004年版，第61页。王泽鉴教授指出，“赠与人故意不告知其瑕疵或保证其无瑕疵，对受赠人因瑕疵所生之损害负赔偿义务。甲赠某中古车给乙，保证该车无瑕疵，乙因该车瑕疵发生车祸所受身体之侵害，得向甲请求损害赔偿，甲是否因过失不知其瑕疵在所不问。其所为损害不包括该车本身的毁损灭失。甲明知其赠与乙的旧画系赝品，而故意告知其系名画，甲就乙误信其为名画而支出的无益修缮费用，应负赔偿责任�！逼渌�，’不包括该车本身的毁损灭失”，“乙因该车瑕疵发生车祸所受身体之侵害，得向甲请求损害赔偿”、“甲就乙误信其为名画而支出的无益修缮费用，应负赔偿责任”，实际上是就是主张赠与人不赔偿履行利益损失，应赔偿固有利益损失与信赖利益损失。参见王泽鉴：《民法概要》，北京大学出版社2009年版，第277页。
[18]“赠与财产瑕疵损害受赠人，赠与人赔偿3万余元”，载http://gxfy.chinacourt.org.2013年3月15日访问。当然，就该案而言，二审法院认定被告应向原告承担赔偿责任，似还有商榷余地。根据《合同法》第191条，除保证无瑕疵的情形外，赠与人仅于“故意”不告知瑕疵始承担赔偿责任，赠与人仅感觉标的物不妥从而未说明，这是否就意味着其“故意”不告知瑕疵，二审法院并未详为说明。
[19]当赠与人为不完全给付时，其行为不仅受《合同法》第191条规制，而且还涉及是否适用《合同法》总则有关违约行为一般规则，即第107条、第111条的问题�！逗贤ā返�107条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任�！钡�111条第一句规定，“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任�！痹肴耸欠裼σ来肆教醭械Ｔ鹑�？对此，应认为第191条与第107条（包括第111条）之间具有特别与一般关系，应优先适用，即第191条排除第107条、第111条的适用。
[20]有法官指出，“如果任由受赠人选择侵权责任寻求救济，而不考虑赠与合同的特殊性，将会使赠与合同瑕疵担保责任的特殊规定形同虚设。所以，在赠与人未保证赠与物无瑕疵、无故意不告知赠与物有瑕疵的事实及无附义务赠与的情况下，如果赠与物造成受赠人的人身或财产损害，受赠人只能适用合同法处理赠与物的瑕疵问题，不得选择适用民法通则或侵权法，向赠与人主张侵权责任�！辈渭呕骸拔蕹バ蕴卣飨略肴嗽鹑蔚乃母鎏氐恪�，载《人民法院报》2012年3月28日第007版。
【参考文献】 {1}郑玉波：《民法债编各论》（上），台湾1995年自版。
{2}林诚二：《民法债编各论》（上），中国人民大学出版社2003年版。
{3}廖家宏：“债务不履行与物之瑕疵担保责任于赠与契约法规范之阐释—债编修正之检讨”，载《根植杂志》第16卷第2期。
{4}王利明、房绍坤、王轶：《合同法》，中国人民大学出版社2002年版。
{5}王利明：《合同法研究》（第3卷），中国人民大学出版社2012年版。
{6}胡建勇、张岚：“从商场促销赠送商品的质量问题看赠与物的瑕疵的责任应如何承�！�，载《人民法院报》2004年7月15日。
{7}最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》（1992—1997合订本，民事卷），中国法制出版社2000）年版。
{8}杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年版。
{9}李淑明：《债法各论》，元照出版公司2004年版。
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