[ 李永军 ]——(2013-11-21) / 已阅17576次
然而在实践中，我国法院不仅承认过失相抵，而且将监护人的过错与被监护人的过错一体对待而适用过失相抵。最高人民法院《关于赵正与尹发惠人身损害赔偿案如何适用法律政策问题的复函》（1991年8月9日（91）民他字第1号）函曰：“尹发惠因疏忽大意行为致使幼童赵正被烫伤，应当承担侵权民事责任；赵正的父母对赵正监护不周，亦有过失，应适当减轻尹发惠的民事责任。尹发惠应赔偿赵正医治烫伤所需的医疗费、护理费、生活补助费等费用的主要部分……”我国各级法院的判决都承认并执行这种精神，但是，如何判定监护人的监护过失，具体标准和尺度是什么，则成为一个值得重视的问题。关于此点，笔者将在下文的判例中详细讨论。
三、被监护人受到侵害时法律救济的实证考察
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1.李伦兆因燃放鞭炮受伤引发的赔偿纠纷案
2008年正月间，被告邓兴零随其祖父来被告邓助辉家做客，该期间，原告李伦兆与被告邓兴零等六、七个小孩在自家门口玩鞭炮，被告邓兴零将鞭炮插进沙堆里并点火，因鞭炮未及时响，原告李伦兆便走近查看，被鞭炮损伤眼睛。被告邓助辉及时带原告李伦兆到本地个体诊所治疗，此后李伦兆的监护人未带原告治疗，直到同年7月15日才发现原告的视力障碍，为治疗共花去医疗费一万余元，经法医鉴定为八级伤残。一审判决认为，本案原告的监护人在原告受伤后近5个月内未对其进行及时治疗，导致损害扩大，以致造成残疾；另原告的监护人在治疗原告过程中，擅自转院对损失的扩大也有过错。综合考虑，原告的监护人应负主要责任，被告邓兴零的法定监护人负次要责任。二审维持了一审判决。[44]
2.何世豪因电击受伤引发的赔偿纠纷案
被告何选明于2011年将自家住宅顶层改为水泥平顶，在顶层四周砌了63cm高的围墙。工程完工的当天下午，何选明外出做事，通往楼顶的房门未锁上，原告何世豪等三小孩上到楼顶玩耍，由于房屋外墙离被告郴电国际汝城分公司土暖线10KV线路仅1米左右，原告在玩耍中爬出围墙，借助麻线的牵拉原告左手触及该高压线，当场被击伤休克，先后花去医疗费三万余元。法院认为，原告系年仅7岁的未成年人，因监护人未尽到监护责任，导致损害发生，原告方应承担60％的责任。被告何选明未及时锁上房屋楼梯门，被告郴电国际汝城分公司对老旧线路未及时整改，对原告的损害均负一定的责任，各承担20％的损害。[45]
3.精神病人丁某在医院死亡赔偿纠纷案
2001年2月，丁某因精神分裂症复发，其妻史某将其送至某区精神病医院进行治疗。初期，史某遵医嘱人院陪护丁某两三天，2001年3月5日14时许，丁某再度躁闹毁物，医护人员立即给予�；�，15时许丁某挣脱�；ご笤诘厣吓佬�，后突然将头钻进厕所旁的下水道，医护人员发现后将丁某拉出并就地抢救，但抢救无效，丁某于当日死亡。史某与其婆母及两子女向法院起诉该精神病医院，请求赔偿各项费用及损失共计24万余元。经鉴定，丁某死亡属医疗意外，不属于医疗事故。法院经审理认为，被告未对患者丁某尽到妥善管理义务，致使患者死亡，应承担相应的损害赔偿责任。同时，原告史某未遵医嘱履行对危重病人丁某的陪护之责，对于损害的发生也有过错，可以减轻被告的民事责任，据此判决被告赔偿原告25000元。[46]
4.吴某手指受伤赔偿纠纷案
吴某、钱某均系未成年人，在钱某家玩耍时发生争执，吴某的右手食指被钱某家的院门夹伤。经治疗花去各项费用四千余元。一审法院认为，钱某与吴某玩耍过程中因琐事发生纠纷并致昊某受伤，钱某的监护人应承担主要责任；吴某的监护人对子女未尽到监护责任，应承担次要责任。二审维持了一审判决。[47]
5.超市旧电梯伤人案
刘某携带两个孩子到超市购物，在乘坐电梯过程中，四岁的女儿马某身体突然失去平衡向前倒下，小手被卷人电梯与挡板之间的缝隙。刘某用脚用力踹住电梯底端才使电梯停下。此时马某的手已血肉模糊，肌腱断裂。法院认为，超市的台阶式扶梯比较陈旧，存在安全隐患，且事发时电梯监控室无人值班，对损害的发生存在一定过错，应承担赔偿责任。法院同时也认为刘某携带两个小孩去购物，乘电梯时未拉住小孩，对小孩的监护不力，也存在明显的过错。据此，法院认为刘某和超市都应对马某的伤害承担责任。[48]
6.两未成年人因电梯受伤赔偿纠纷案
2008年8月，铭铭和姐姐（均系未成年人）到超市购物，购物结束后两人乘坐电梯到一层。铭铭扶住电梯外侧时被电梯传动带带着往上走，后摔下致伤。法院认为，铭铭系无民事行为能力人，在没有监护人陪同的情况下进入超市，且在自动扶梯扶手外侧玩耍时摔伤，铭铭的父母对其监护显属不力，承担主要责任，超市应负次要责任J49]
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从以上随机选择的案例中可以看出，我国司法实践对待被监护人受伤害案件的处理普遍存在以下几个特点：（1）将监护人对被监护人的过错视为一体而与加害人过失相抵；（2）几乎在所有的案件中，都能够找出监护人的过错而减轻加害人的赔偿责任，甚至连未成年人在超市买商品受到伤害，都判定监护人具有过错，几乎可以说，在这些案件中，我国法院对监护人的过错是“构想”出来的，而不是被“认定”出来的，各级法院似乎有一种固定的思维模式，只要未成年人受到侵害，监护人就一定没有尽到监护职责，一定要承担一定比例的责任；（3）在上述案件中，有的受害人自己承担损失的比例已经超过50％，这样一来，很有可能会损害被监护人（未成年人和精神病人）的利益；（4）在上述案件的法院判决中，法院似乎很少去论证和说明监护人未尽到监护职责的具体标准和判断因素。
这些案例所反映出来的问题是普遍性的，引起笔者思考的主要问题是：通过什么尺度来判定监护人未尽监护职责而具有过错？影响法官如此做法的真正原因是什么？
在上述案件的判决中，法院似乎是用一个“固定模式”来构造监护人的过错。例如，在案例6中，法院认为，监护人未能陪伴被监护人去超市，就是监护人失职而有过错，从而要承担一定比例的责任；而在案例5中，监护人虽然陪伴被监护人逛超市，但却以监护人带两个未成年人去超市若出现危险不能顾及为由而判定其具有过错，相应减轻超市的赔偿责任。
笔者的问题恰恰就由此而来。其一，难道未成年人或者精神病人（特别是未成年人）都需要监护人陪同吗？监护人未陪同就具有过失吗？如果答案肯定，那么中国乃至世界上绝大多数监护人（尤其是父母）都是“潜在的”过错者。然而，世界上有多少父母是与未成年人（特别是7周岁以上的未成年人）形影不离的？未成年人就不能独立活动吗？一旦独立活动受到伤害，法院就判定父母未尽监护职责而有过错，从而承担比例损失而减轻加害人的责任，其结果必定极大地限制人们的自由，生活成本也将因此大幅提高。另外，按照我国《民法通则》与《合同法》的相关规定，有些限制行为能力的未成年人，有权进行一些与自己年龄和智力相符合的法律行为，此时难道还不允许其单独活动？因此，法院的这种认定标准是与生活经验相脱节的。
其二，在上述案件5中，法院判定刘女士虽然陪同孩子去超市，但因带两个孩子从而未拉住被监护人而具有过错。这里存在一个更大的问题：如果一家有两个以上孩子，是否必须有相应数量监护人与之“配套”，当监护人一时不能陪伴时是否须另雇他人陪伴，如此才能无过错？再联系到我国《侵权责任法》第38条至第40条的规定，未成年人在教育机构学习生活，是否应为每个孩子配备一个教师，教育机构方无过错，从而不承担相应的过错责任？另外，从现在的判决看，即使是一个家长带一个孩子去超市，当孩子受到伤害时，法院也会判定家长未尽监护职责。问题是，超市或者其他公共场所是否有义务阻止无人陪伴的未成年人进入？如果没有阻止或者没有告示禁止未成年人单独进入，为何法院就判定监护人未陪伴就具有过错呢？
因此，用我国法院的这种方式去判定监护人的过失，是难以接受的。正如有学者指出，我国的法院特别容易认定受害人的过失，进而减轻加害人的责任。在许多侵权纠纷中，只要受害人的行为与损害结果之间具有因果关系，法院就认为受害人具有过错，从而减轻加害人的责任。这种做法是非常错误的。它变相地帮助了侵权人逃脱责任，不利于发挥侵权责任法的补偿和威慑功能。[50]
笔者认为，真正支持法官作出这种认定而适用“过失相抵”规则的深层次原因，不是过失问题，而是另外的一种观念—公平或者衡平观念。特别是在加害人与受害人都是未成年人时，例如，在上述案例4（吴某手指受伤案）中，与其说是基于监护人过错的过失相抵，还不如说是在基于公平的观念分配损害后果。因此，传统的过失相抵理论在这里作为正当化说明理论似乎很不得力。
笔者认为，既然我国采取监护人的过错与被监护人的过错一体对待而适用过失相抵来解决此类问题，那么，我们在判断监护人的过失时，应注意两个标准。第一，如果是不满7周岁的未成年人，应当由监护人（或受其委托的人）陪伴，否则，放任这种未成年人独自活动的事实，即可认定监护人具有过错。因为，依生活的经验和常理，7周岁为孩子上学年龄，可以独立上学；而这一年龄以下的孩子，应由监护人或受其委托的人陪伴。第二，超过7周岁的未成年人因已达到上学年龄，许多小孩都是独立乘坐公共交通工具上下学。这时，法院不应强求必须由监护人或受其委托的人陪伴。但是，他们是否具有过错，也应以相同年龄组别的人的行为模式作为判断标准，因为他们的行为能力有限制。如果他们的行为符合同年龄孩子的行为标准，就不应认定他们具有过错。至于父母的监护失职的过错认定，应以具体的生活标准来认定，而不能用抽象的标准“想出”他们的过错来。只要达到中国普通家长能够尽到的管理和照顾义务，就不能认定他们监护失职而有过错。而这种认定标准必须是来源于生活而不是来源于理论。
四、结论
通过上述分析不难发现，过失相抵的理论基础存在很大的讨论空间。其关键在于：受害人对自身利益的照顾义务难谓法定注意义务，对此种义务的违反也就难谓有过错。在此场合认为受害人也有过失而适用过失相抵，确有勉强之嫌。受害人的“与有过失”，只有在法律有特别规定时，才能“理直气壮”地进行认定。例如，A是一名摩托车手，某日未戴头盔骑车，与一违章机动车相撞，造成了A的伤害。事实是：假如A戴头盔，其受到的伤害后果就不会如此之大。问题是：A有过失吗？这一问题直接与下面的问题相连接：A戴头盔是义务吗？如果是义务，则是违反法定注意义务，肯定“与有过失”；否则便没有过失。在我国，法规强行要求无论是骑摩托车的人还是坐摩托车的人都必须戴头盔，由此决定了不戴头盔即构成对法定义务的违反而有过失，且该过失对损害之发生具有原因力，可以适用过失相抵的规则。但假如法律未作强行规定，例如，A是骑普通的自行车，法律未强行要求其戴头盔，A仅仅是未以最安全的方式�；ぷ约�，其行为本身难言具有可非难性。那么在此场合，就不能认为A有过失而适用过失相抵规则。
即使受害人对自己的利益漠不关心，也不足以构成他的过失而适用过失相抵来减轻加害人的责任。因此，有两点是值得注意的。第一，在阐述减轻加害人责任的理由时，用公平原则或者衡平原则更能令人接受。但在以公平原则来说明减轻加害人责任的正当性时，要注意的问题是，因果关系（原因力）的作用是决定性的，即看原告与被告的行为哪个对损害结果具有更强的原因力。按照原因力来分配损害后果从而确定责任。例如，在案例1李伦兆人身损害赔偿纠纷案中，被告邓兴零的行为对损害的发生具有一定的原因力，因此法院判决其承担一定责任是正确的。另外，原告的监护人在原告受伤后近5个月之久未对其进行治疗，对损失的扩大也有原因力。因此，也要承担一定的责任。即使我国运用“过失相抵”，也要注意过错的判断标准问题。第二，应注意我国司法解释中指明的加害人的故意侵权切断受害人过失的规定，注意�；な芎Φ谋患嗷と�。
注释:
[1]更有甚者，最高人民法院在《关于李桂英诉孙桂清鸡啄眼赔偿案的函复》（1982民他字第32号，1982年1月22日）中认为：“李桂英带领自己三岁男孩外出，应认识到对小孩负有看护之责。李桂英抛开孩子，自己与他人在路上闲聊，造成孩子被鸡啄伤右眼，这是李桂英做母亲的过失，与养鸡者无直接关系。因此，判决孙桂清负担医药费是没有法律根据的�！比绱艘饧�，殊值讨论：鸡的饲养者没有任何责任而全部归咎于监护人，动物致人损害的责任如何贯彻？单从原因力上说，仅有李桂英的疏忽，能够导致如此后果吗？另外，即使按照过错比例分配责任的判例中，认定监护人的过错的标准也特别需要量化或者提出量化的标准。
[2]郑玉波：《民商法问题研究（二）》，台湾三民书局1980年版，第11、12页。
[3][奥]莫妮卡·希特雷格：《奥地利法中的共同过失》，载[德]U·马格努斯、M·马丁-卡萨尔斯主编：《侵权法的统一—共同过失》，叶名怡、陈鑫译，法律出版社2009年版，第12、78页。
[4]郑玉波：《民商法问题研究（二）》，台湾三民书局1980年版，第11、12页。
[5]参见陈聪富：《侵权违法性与损害赔偿》，北京大学出版社2012年版，第202、203页。
[6]参见陈聪富：《侵权违法性与损害赔偿》，北京大学出版社2012年版，第205页。
[7]参见陈聪富：《侵权违法性与损害赔偿》，北京大学出版社2012年版，第207页。
[8]参见陈聪富：《侵权违法性与损害赔偿》，北京大学出版社2012年版，第207页。
[9][瑞]Pierre Widmer:《瑞士法上的共同过失》，载[德]U·马格努斯·M、马丁-卡萨尔斯主编：《侵权法的统一—共同过失》，叶名怡、陈鑫译，法律出版社2009年版。
[10][德]克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法（上）》，张新宝译，法律出版社2001年版，第110页。
[11][德]克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法（上）》，张新宝译，法律出版社2001年版，第111页。
[12][荷]Willem H·van Boom:《荷兰法中的共同过失》，载[德]U·马格劳斯、M·马丁-卡萨尔斯主编：《侵权法的统一—共同过失》，叶名怡、陈鑫译，法律出版社2009年版。
[13]《德国民法典》第829条规定：“具有第823条至第826条所列情形之一，而基于第827条、第828条规定对造成的损害可以不负责的人，在不能向有监护义务的第三人请求赔偿时，以衡平事由依情形，特别是依当事人的情况，要求损害赔偿，并且不剥夺其为适当的扶养以及为履行其法定义务所需要的资金为限，仍然应当赔偿损害�！备靡胛乃淙晦挚�，但依笔者理解，其主旨是：按照法律规定对造成他人的损害可以不承担责任的人，仍然应当在不影响生计的限度内按照衡平原则承担赔偿责任。
[14]《希腊民法典》第918条规定：“一个人造成了损害但是并不构成第915条至917条规定的责任时，如果损害不能以其他任何方式填补的话，考虑到双方的实际情况，法院可以判决其支付合理的补偿�！�
[15]参见[德]克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法（上）》，张新宝译，法律出版社2001年版，第111-117页。
[16][日]圆谷峻：《判例形成的日本最新侵权行为法》，赵莉译，法律出版社2008年版，第218页。
[17][奥]莫妮卡·希特雷格：《奥地利法中的共同过失》，载［德]U·马格努斯、M·马丁-卡萨尔斯主编：《侵权法的统一—共同过失》，叶名怡、陈鑫译，法律出版社2009年版。
[18][比]Herman Cousy＆Dimitri DRosshout、莫妮卡·希特雷格：《比利时法中的共同过失》，载[德]U·马格努斯·M·马丁-卡萨尔斯主编：《侵权法的统一—共同过失》，叶名怡、陈鑫译，法律出版社2009年版。
[19][美]Gary T·Sehwarts：《美国法中的共同过失》，载[德]U·马格努斯、M·马丁-卡萨尔斯主编：《侵权法的统一—共同过失》，叶名怡、陈鑫译，法律出版社2009年版。
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