[ 王克先 ]——(2013-11-8) / 已阅22647次
长期以来，这两种观点谁也说服不了谁�！杜础贩⒉己�，加剧了这一争论，引起了社会的广泛关注。为避免引起办案混乱，2003年8月起我院决定暂缓执行这一《批复》，到目前为止还没有恢复执行。
最高人民法院称，“暂缓执行”就是法院审理案件暂时不能适用这一《批复》，各级法院按照刑法的规定，根据已掌握的事实和证据情况，对案件进行处理。
最高人民法院还分析，奸淫幼女案件大体可分为三类：
第一类是明确知道幼女的年龄，知道的内容虽不一定具体到幼女的出生月、日，但是对于幼女年龄不满14周岁这一事实的认识是确切的，比如知道幼女是正在读小学的学生。对于这类案件，司法实践中不存在争议，证据的认定也比较容易，大多数的奸淫幼女案件属于此类。
第二类是行为人虽不知道幼女的确切年龄，但是根据各种证据可以推断出行为人对幼女的年龄应该有一个概括的认识，比如知道幼女刚刚升入初中不久，或者幼女虽身材高大但言行举止较为幼稚等等，这类案件一般也能够认定为奸淫幼女犯罪。
第三类是幼女身材高大，发育较早或者言行举止成熟，从外表上看不出其是幼女，有的还谎称自己年龄较大等等，自愿与行为人发生性关系，行为人确信其年龄超过14周岁。这类案件数量较少，证据不好把握，争议也最大，媒体上曝光的有争议的奸淫幼女案件有些属于此类，《批复》也是针对如何处理第三类案件作出的。
最高人民法院在回复中明确：保障幼女的健康成长、维护其各项合法权益，是全社会的共同任务，更是司法机关义不容辞的职责。我们已注意到《批复》存在的一些负面影响，已在对奸淫幼女和嫖宿幼女犯罪案件进行全面的调研，充分掌握此类犯罪行为的特点、审理案件适用法律方面存在的问题，争取找到双方都能接受的解决方案。在新的司法解释出台之前，我们不会适用该《批复》，同时，是否单独废止该《批复》，我们将抓紧研究。
综合分析，最高人民法院并不认为《批复》是错误的。只是长期以来，“明知”、“不明知”这两种观点谁也说服不了谁，《批复》发布后，加剧了争论，引起了社会的广泛关注。为避免引起办案混乱，才决定暂缓执行这一《批复》。
其实这是《意见》出台的前奏。
五、《意见》是对《批复》的承继和发展
（一）对《批复》的评析
1、主客观相统一原则是我国刑法的基本原则，根据主客观相统一原则，在认定犯罪时，不仅要求行为人的行为对刑法所�；さ纳缁峁叵翟斐上嗟毖现氐奈：蛲�，而且要求行为人有刑事责任能力和主观上有罪过（故意或过失）；否则，就不可能构成犯罪�！缎谭ā返�14条至第16条分别规定了故意犯罪、过失犯罪与意外事件。第14条第一款规定，明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。第16条规定，行为在客观上虽然造成了损害结果，但是不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，不是犯罪�？杉夜谭ǚ炊钥凸酃樽�。
根据刑法总则统领分则的原理，奸淫幼女构成强奸罪自然不能例外，如果行为人确实不知对方是不满14周岁幼女而双方自愿地发生性关系，此时行为人并非明知自己的行为是与不满14周岁幼女发生性关系的行为，故不能构成刑法上的故意犯罪，阻却了犯罪的成立。
最高人民检察院《解释》指出：“行为人知道被害人是或者可能是不满十四周岁幼女而嫖宿的，适用刑法第三百六十条第二款的规定，以嫖宿幼女罪追究刑事责任�！薄督馐汀分兴档摹爸辣缓θ耸腔蛘呖赡苁恰�，也就是刑法理论上的明知。由于嫖宿幼女本身就有奸淫幼女的性质，因而《解释》确认嫖宿幼女构成犯罪以明知为条件，实际上就是认可奸淫幼女构成犯罪以明知为条件。因此，《批复》可以说是《解释》关于嫖宿幼女构成犯罪以明知为条件的承续。二者基本观点相同，只是涉及的罪名有别，表述的方式不同。
但是，《批复》虽明确了与幼女自愿发生性行为构成强奸罪的主观要件为“明知对方是幼女”；但又规定不构成犯罪的主观要件为“确实不知对方是幼女”，客观要件为“未造成严重后果，情节显著轻微”。这可以认为是《批复》对“否定说”的让步，但这恰恰是一个不足。根据《批复》如果行为人虽然确实不知对方是不满14周岁的幼女，双方自愿发生性关系，已经造成严重后果，情节不属于显著轻微的，就应以犯罪论处。而这一结论又与奸淫幼女构成犯罪以明知为条件相矛盾，实际上承认了在后果严重、情节严重的情况下，无罪过也是可以构成犯罪的。
2、《批复》没有如何认定明知对方是幼女的内容。
《批复》没有规定如何认定明知对方是幼女，这是人们质疑《批复》的一个重要理由，认为被告人（犯罪嫌疑人）往往会辨称不明知对方是幼女，从而放纵犯罪。
其实，奸淫幼女一般发生在熟人之间，它不同于那些发生在陌生人之间的犯罪。因此，一般情况下，对于幼女的年龄都是明知的，无须专门证明。例如教师奸淫女学生，根据学生就读的年级能够确知幼女的年龄；或者奸淫邻居幼女，长期接触也是能够确知幼女的年龄；或者被害人已告知被告人（犯罪嫌疑人）其为幼女或其年龄；第三人告知被告人（犯罪嫌疑人）被害人为幼女或可能为幼女。只有极少数发生在陌生人之间的，且幼女发育成熟，貌似14周岁以上，且其又谎称年龄的案件，才存在行为人是否明知幼女年龄的问题。而这种案件，在奸淫幼女案件中，比例极低。
司法实践中，只要是一个具有正常思维能力的人在通常情况下认为某女是幼女，就可推定行为人明知对方是幼女。一般可从以下几个方面推定：
l、被害人的身体发育，例如容貌、身材、体形、性器官发育状况等；
2、被害人打扮、衣着等外部特征；
3、被害人的言谈举止，尽管有的幼女发育较早，身材高大，但其思维及文化知识水平与普通幼女并无多大差别；
4、被害人的生活、上学、工作情况，是学生还是工作人员，是小学、初中还是高中生；
5、被告人（犯罪嫌疑人）与被害人的关系，能否知悉被害人为幼女或可能为幼女；
6、被告人（犯罪嫌疑人）与被害人结识的场所，是网络、学校、工作单位还是娱乐场所；
7、发生性关系时被害人的表现。
（三）《意见》承继了《批复》合理内容，弥补了《批复》的不足。
2013年10月24日，最高人民法院新闻发言人孙军工在《意见》新闻发布会上发言。
孙军工说，《意见》制定过程中，各方普遍反映，应当对不满十二周岁的幼女予以绝对�；�，而且该年龄段的被害人通常外在幼女特征也较为明显�！兑饧返�19条第二款进一步规定，对于不满十二周岁的被害人实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人“明知”对方是幼女。为了加大对已满十二周岁不满十四周岁幼女的�；ちΧ�，同时考虑该年龄段幼女的身心发育特点，《意见》第19条第三款规定，对于已满十二周岁不满十四周岁的被害人，从其身体发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作息规律等观察可能是幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人“明知”对方是幼女。上述规定既是我国一贯重视幼女�；ば淌抡叩拇泻脱由�，也契合了当今各国强化幼女权益�；さ氖澜绯绷�。
孙军工虽然没有提到《批复》，但从《意见》内容看，关于奸淫幼女的强奸罪，《意见》是《批复》的继承和发展。
《意见》坚持了行为人与幼女自愿发生性行为构成强奸罪的主观要件为明知对方是幼女，又具体规定了推定“明知”的情况：
1、对于不满12周岁的被害人实施奸淫的，应当认定行为人“明知”对方是幼女。
2、对于已满12周岁不满14周岁的被害人实施奸淫的，从其身体发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作息规律等观察可能是幼女，应当认定行为人“明知”对方是幼女。
我们注意到《意见》使用了“可能”二字，从而减少了被告人（犯罪嫌疑人）逃脱罪责的可能。
《意见》在认定犯罪时坚持了主客观相统一原则，又具体规定了应当认定行为人“明知”对方是幼女的具体情况，做到了法网恢恢疏而不漏。进一步统一了司法机关办理此类案件的思想认识，是一个系统完善的司法解释。对�；の闯赡耆私】蛋踩沙�，免受违法犯罪侵害起到了积极作用。
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[10]最高人民法院关于暂缓执行《关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性行为是否构成强奸罪问题的批复》有关问题的通知（法[2003]135号，2003年8月6日）；
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