[ 原田刚 ]——(2013-11-7) / 已阅16592次
最后，介绍主观、客观并用说（主、客观说）。此说在支持主观共同说立场的同时，也兼顾判例的客观共同说的立场，将《日本民法》第719条第1款前段的共同侵权行为区分为主观共同的情形与客观共同的情形。其是20世纪80年代末，日本部分学者所提出的议案“日本侵权行为法重述”中所持的立场。[24]这种立场的背景是，主张即使在成立共同侵权行为的情形下，也应承认参与程度小的情形下的免责与减责，并试图将其纳入客观共同情形下的共同侵权行为中考虑，就这一意义而言，可以说，其是立法提案的观点。
6．主观共同说的展开
我想在以上述学说的发展为前提探讨这一问题之后，介绍一下我和京都大学名誉教授前田达明先生共著的《共同侵权行为法论》一书中的主观共同说的主要内容。
《日本民法》施行后，已经过了一百多年。在这期间，社会情况发生了巨大变化。在考虑上述因素的基础上，我们试图从近年来的诸多判决中分析这种变化的实质。
《共同侵权行为法论》以日本“第二次世界大战”后的10件公害诉讼判决、12件药害诉讼判决、27件尘肺诉讼判决，共计约50件的下级法院的判决为基础进行分析，得出了以下两点结论。[25]
第一，对主观即意思的内容进行了更加严格的定义。也就是说，这些诉讼判决改变了当初的只要有单纯利用、容许的意思便承认具有主观意思的立场，取而代之的是，将主观意思的内容定义为“更为紧密的参与意思”。[26]这一点，在公害诉讼判决、药害诉讼的判决中尤为明显。
例如，在四日市公害诉讼判决中，认为被告“三菱油化有限公司”、被告“三菱孟山都化成有限公司”与被告“三菱化成工业有限公司”等公司，不只是单纯地存在结成了工业园区企业集团这一事实，而且“某一公司运行的变更，不得不考虑与其他公司在机能、技术、经济等方面的紧密结合关系，甚至公司设立经过、资本关联等关系”等；[27]在西淀川公害第一次诉讼判决中，认为“被告关西热化学有限公司”、“被告神户制钢有限公司”与“被告大阪瓦斯有限公司”等公司之间存在紧密的资本关系、人员关系、原料与产品的供给关系;[28]在尼崎公害诉讼中，法院以“被告国家”与“被告公团”之间存在“被告国家”对“被告公团”进行实质性的支配监督关系为由，认为被告之间形成了人员方面的一体性。同时，法院还认为“被告公团”的资本中有“被告国家”的部分出资，因此，被告人之间存在紧密的资本关系。[29]
即仅仅具有在工业园区等场所上的邻接性、时间上的贴近性等还不充分，尚需要在人员、资本方面存在具有紧密关系的人格方面的“参与意思”�；谎灾�，与在公害诉讼中，单个“原料的供给”、“半成品的供给”、“产品的供给”这种单独行为结合成为工业园区企业集团一样，在药害诉讼中，仅有国家的“承认行为”和企业的“制造行为”与“销售行为”等单个行为的连接或者并列，也是不充分的。[30]
也就是说，假定将这种行为定义为“间接的参与意思”，认为具备这种间接的参与意思就具有关联共同性的话，那么，在当今社会，由于现代企业活动或经济活动具有世界范围规模的紧密合作关系，必然会导致《日本民法》第719条第1款前段的共同侵权行为的适用范围无限扩大，招致不当后果。因此，下级法院以这种实际情况为前提，以敏锐的实务感觉，形成了“更为紧密的参与意思”这一判例法理。[31]这种场合下的归责根据是，通过支配他人行为而形成的自己行为化，即，通过具备这种“紧密的参与意思”而形成对他人行为的“行为支配”，将他人行为变为自己的行为。[32]我们赞成这种判例法理。
第二，提倡将共同侵权行为作为不作为侵权行为的一种类型。这一类型是从公害诉讼判决中提炼出来的。这里，在企业之间或者企业与自治体之间，如在签订了大气污染防止协定之后，他们相互之间就产生了应该参与另一方的意思决定的义务，或者产生了应该互相协助的义务。例如，在川崎公害第一次诉讼判决中，法院认为，“《大气污染防治法》已于1968年制定，在被告企业之间，在1970年被告企业与川崎市之间已缔结了防止大气污染协定”，因此，“至少在1960年代后半期，只要被告企业已共同认识到被告企业集团对本案地域的大气污染状况以及大气污染物质的影响，那么，被告企业就处于必须相互协助、采取防止对策的状态”。[33]也就是说，在企业间或者企业与自治体间缔结了防止大气污染协定之后，他们相互之间就产生了应该参与另一方的意思决定的义务，或者产生了应该在相关问题上互相协助的义务。
在公害判决之外，还存在以下判决。如对将毒酒当成饮料进行销售的销售者，由于其销售前未采取防止危险的措施，因此，法院判决销售者向饮用该毒酒而死亡的人的家属赔偿损害；[34]在加入大学空手道协会的学生在退会后遭遇集团欺凌的案件中，法院承认了知情但未采取特别应对措施的该大学学生科科长的违反作为义务；[35]在中学生集体闹恶作剧，在电车轨道上放置石头，导致电车脱轨、倾覆的案件中，对于未亲自放置石头但在事前与同伴进行了相关谈话的中学生，法院以该中学生明知存在放置石头而未采取搬去石头等措施等理由而承认了其责任。[36]
这些案例判决均承认了处于明知他人生命等处于危险状态，而且能够采取防止被害发生的立场的人，具有作为义务。特别是在放置石头事件的案例中，判例重视事前进人铁道轨道、并在现场商量等“先行行为”的存在，从中推导出作为义务的做法，备受关注。
这些均是作为义务违反的侵权行为，是不作为侵权行为的一种类型，这一作为义务，当然必须是法律义务。而且，这种作为义务，就法益侵害而言，要求是过失场合下的注意义务的内容，单纯存在“预见可能性”并不充分，还必须对法益侵害有“预见（认识）”。其理由是，�；に说姆ㄒ�，的确非常重要，但另一方面，从《日本宪法》第13条保障个人行动自由的观点来看，法律必须慎重对待强制作为即强制行动。特别是，与积极介入他人侵害法益的因果关系的情形相比，无积极介入的情形，在他人的法益侵害危险性小的不作为的情形下，个人的行动自由与他人的法益�；ぶ涞钠胶獾�，应向�；じ鋈诵卸杂煞矫媲阈�。因此，在设定作为义务时，应考虑的不是“预见（认定）可能性”，而是更强有力的“预见（认定）”。将这种共同侵权行为把握为不作为侵权行为的一种类型，这是迄今为止尚无人提及的新发现，我们支持这一判例法理。
以上，是对《日本民法》第719条第1款前段的“共同侵权行为”所进行的解释。下面，我想将讨论重心移至加害人不明的场合。
三、加害人不明的情形（《日本民法》第719条第1款后段）
如前所述，《日本民法》第719条第1款后段明确规定，“在不能知晓共同行为人中由何人加害时，亦同”。
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关于前段的“共同”侵权行为，以主观共同说为前提进行了说明。在此，首先，关于后段，可以认为是关于不存在主观共同情形下的适用问题。如此说来，前段的“共同”侵权行为人与后段的“共同”行为人的含义就有所不同。[37]此外，正如后面将要提到的一样，在后段中，由于不能免责或者减责的情形也被适用于 “共同”行为人，因此，可以说，二者在条文上并没有什么不同。
这一点另外再论。后段的“共同”行为人，是指实施了具有引起该权利侵害的危险的行为（具有抽象危险性的行为）的所有行为人，在此意义上，其对所有的独立侵权行为的竞合，都能适用。[38]其具体的法律意义在于，即使没有权利侵害可能性，也能推定因果关系的一点。在这种意义上讲，可以说，后段规定以�；な芎θ宋康�。
此外，如前所说，在成功证明因果关系不存在的场合，可以免责。这样的话，与规定连带责任的前段的法律效果就有不同，单从这一点来看，似乎与前段“亦同”的文字表述相冲突。但是，在成功证明因果关系不存在时，就可以不适用后段，这样，便可避免前面的矛盾。[39]
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作为被告的加害人，在证明因果关系的全部或者部分不存在时，可获得免责、减责，因此，只要不能成功证明因果关系的全部或者部分不存在，就要被当成“共同”行为人。
下面，举几个典型的案例进行说明。
1．单个的故意行为竞合的情形。例如，A与B没有意思联络，但都想杀害X，他们都用手枪射击X, A的子弹命中X致其死亡，但B的子弹没有击中X。在这种情形下，承认各个被告人提出的免责、减责主张，B不因为X的死亡而承担损害赔偿责任。
2．单个的过失行为竞合的情形。例如，A在山道行走时，山上落石阻碍了道路，A一人将落石推向山下，恰巧击中X致使X死亡。与A无关的B此时也经过此道，同样也将一块落石推向山谷，但B所推之落石并未击中X。此时，B就因果关系的不存在进行主张、举证，对X的死亡不承担损害赔偿责任。[40]
顺便说一下，从主观共同说的立场来看，前述最高法院的两个判决，至少符合单个的过失行为竞合的情形。但无论如何，由于是单个的过失行为和结果之间存在因果关系的场合，因此，就没有承认免责、减责。
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1．这里特别是从对27件尘肺诉讼案件的分析来看，判例为适用《日本民法》第719条第1款后段，提炼出了以下四个需要考虑的要件：①各个被告人必须满足除因果关系之外的独立侵权行为要件；②存在择一竞合；③各个加害人的行为具有造成损害的危险；④具有成为现实发生的损害的原因的可能。
2．从以上四个要件的提炼中，我们可以抽象出以下判例法理，即：对于该被告而言，作为使其承担私法上的损害赔偿责任的法律推定，仅说该被告的行为具有抽象危险还不够，必须是该被告的行为具有具体的危险。[41]
3．那么，这一判例法理的实质根据何在？用一句话来讲，就是作为举证责任分配的实质根据之一的“公平”。此处所言“公平”，其根据在于《日本宪法》第 14条规定的法之下的平等，意味着国家机关即法院应当平等（公平）地对待个人（私人）。具体而言，因果关系的推定，从难以举证的角度而言，是为�；な芎θ耸酝技跚崾芎θ说木僦ぴ鹑�，这种理解，可以说，与举证责任分配的实质根据之一即“正义”的观念是相吻合的。本来，《日本民法》第719条第1款后段预定的类型包括以下三种情形：①该被告的行为与该法益侵害之间存在因果关系的情形；②不存在的情形；③仅部分存在的情形。但是，考虑到被告人人数为数人导致因果关系的证明变得困难的缘故，因此，从�；な芎θ说墓鄣愠龇�，谋求减轻受害人举证责任。如此一来，本来应当承担的举证责任就被减轻了，就原告而言，其不仅要证明被告的行为具有抽象危险，而且要证明其行为具有具体危险。这种要求，也与作为举证责任的实质根据之一的“公正”一致。因此，我们支持这种判例的法理。以上，就是我们对规定受害人不明的情形的《日本民法》第719条第1款后段的解释。
四、《日本民法》第719条第1款前段与后段的概要
就上述两个方面的问题，简单地概括一下我们目前的观点。
第一，关于《日本民法》第719条第1款前段的“共同”的含义，我们持主观共同说的立场，认为为成立“共同”侵权行为，必须具备“更为紧密的意思参与”意义上的主观共同性。其归责根据在于，通过支配他人行为，使自己的行为行为化。[42]其次，将共同侵权行为作为不作为侵权行为的一种类型。但为了说存在这种场合所要求的、作为法定义务的作为义务，加害人对法益侵害必须具有预见（明知）。[43]虽说是要�；な芎θ说姆ㄒ婷馐芮趾�，但在侵害他人法益的危险较低的不作为的场合，个人行动自由与他人的法益�；さ钠胶獾�，应向�；じ鋈诵卸杂煞较蚯阈�。[44]
第二，《日本民法》第719条第1款后段，是在不存在主观共同性的数个行为人的场合，为�；な芎θ硕龅挠泄匾蚬叵低贫ǖ墓娑�。因此，作为加害人，通过对因果关系全部不存在或者部分不存在进行举证，可以实现免责或减责。在因果关系不存在举证成功而免责的情形下就不再是后段的“共同行为人”。而且，进行这种因果关系的推定，要求针对受害人的法益侵害，加害人的行为必须具有具体的（现实的）危险�；痪浠八�，要实现由来于举证责任实质根据之一的正义要求的因果关系推定，作为原告的受害人必须对作为被告的加害人，证明其行为对自己的法益侵害存在具体的（现实的）危险。这同样是作为举证责任的实质根据之一的、《日本宪法》第14条所规定的公平要求的结果。[45]
第三，在因果关系上，存在“疫学的因果关系”的问题，这里也简单地加以说明。所谓“疫学”，就是“以地区或者职业等多数人的集团为对象，以统计方法来探明疾病等原因或者发生条件的学问�！盵46]如某村发生了多数村民拉肚子的现象。在拉肚子的人都饮用了同一口井的水，而没有拉肚子的其他村民则没有饮用该井里的水的场合，就可以说拉肚子的原因，就是该井里的水，这种思考方法就是“疫学”方法。这种方法，在日本，主要用在公害诉讼当中。在我们所写的《共同侵权行为论》当中，在分析四日市公害诉讼判决的最后部分，提到该判决当中，在肯定因果关系的时候采用了疫学方法。[47]该判决在所谓公害案件当中，从该案件的特殊性出发，以疫学方法来追究病因的方式具有重要作用。判决认为，“在本案当中，就原告们的病患和大气污染之间的关系，当事人之间的主张证明，首先就集中在这一点上，因此，下述四日市特别是矶津地区所发生的闭塞性肺病患者的增加和大气污染之间是否有关，就要从疫学的观点来检讨”，在进行详细的分析之后，认为“根据上述多数疫学调查的结果和有关人体影响机制的研究，四日市特别是矶津地区，从1961年开始闭塞性肺病患者急剧增加，这是不可否认的事实，作为其原因，是以二氧化硫为主要成分的大气污染，这也和前述疫学四原则一致”，“矶津地区病患的急剧增加的原因，就是以二氧化硫为主，加上粉尘，这二者相互之间的叠加所导致的大气污染”，“尽管在动物实验当中，有不同结果，但动物实验的结果，应当将其和根据疫学分析方法所得到的假说的确定程度，综合起来加以判断。在本案的场合，根据上述动物实验，认可了低浓度亚硫酸气体对动物的影响，在以实验的方式证明了可能对动物具有影响的一点上，具有意义”，“正如前述，1961年左右开始出现闭塞性肺病患者的剧增，这是不可撼动的事实，除了大气污染之外，还没有能够更好地说明上述现象的事实，这也可以说是上述结论的一个证据”[48]，因此，肯定大气污染和疾病之间具有因果关系。
五、结论
关于日本民法中共同侵权行为的内容就介绍到此。最后，我想就中国侵权责任法关于共同侵权行为规定的优点，简单地加以总结。
如前所说，日本民法关于共同侵权行为的规定，仅有《日本民法》第719条一个条文。而且，“共同”的含义与“多数人实施权利侵害行为而加害人不明的情形”应如何处理，都与第719条第1款的前段和后段的解释有关。而在对前段和后段的解释上，字面上的最大问题，实际上是，在后段有“共同”字样的一点。正如前面所介绍的，尽管说日本最高法院煞费苦心，做出了两个比较费解的判决，但其中的一个重要原因，就是在规制数个行为人的、因果关系不明的情形的后段当中，加入了“共同”一词。理由是，前面所说的日本最高法院的判决，将肯定成立共同侵权行为的条文根据，仅仅指出是“民法第719条”，但到底是《日本民法》第719条第1款的前段还是后段，并没有提示。
与此相对照，中国《侵权责任法》中，与《日本民法》第719条第1款前段即“共同侵权行为”对应的规定是第8条以及第9条（该第9条，是指以教唆、帮助等具有强烈意思关联的情形），与《日本民法》第719条第1款后段即“加害人不明的情形”对应的规定是第10条（第11条、第12条）。这样，在中国的共同侵权行为规定中，与《日本民法》第719条第1款前段对应的第8条中，加入了“共同”二字，与《日本民法》第719条第1款后段对应的第10条、第 11条、第12条中，则没有“共同”二字，因此，从我今天所讲的解释论来看，中国的侵权责任法中有关共同侵权行为的规定，在条文上并不存在问题，比较妥当。此外，今天所介绍的日本最高法院的两个判决，依照中国的《侵权责任法》第11条，也可以轻而易举地加以解决。从这些方面而言，中国的侵权责任法的规定优于日本民法的共同侵权行为法的规定。
到此，我的演讲就要结束了。如果对在座的各位老师和同学们有所帮助的话，我和京都大学名誉教授前田达明先生将都非常高兴。谢谢大家！
（罗丽 译）
注释:
[1]最高裁判所昭和43年4月23日“山王川訴訟判決”，最高裁判所民事判例集（民集）22巻4号964頁；津地裁四日市支部判昭和47年7月24日“四日市公害訴訟判決”，判例時報672号30頁等。
[2]鳥取地判昭和62年7月30日“鳥取じん肺訴訟判決”，判タ646号第250頁等。
[3]主要判例有：大阪地裁平成22年5月19日“大阪アスベスト訴訟判決”、大阪地裁平成24年3月28日“大阪泉南アスベスト訴訟判決”、横浜地裁平成24年5月25日“横浜ァスベスト訴訟判決”、神戸地裁平成24年8月7日“神戸アスベスト訴 訟判決”等，http://www. moj. go. jp/shoumu/shoumukouhou/shoumu01＿00026.html。相关学术研究有：吉村良一「アスベスト被害と国の責任泉南アスベスト訴訟の課题」法律時報82巻2号（2010年）52頁、吉村良一「市埸媒介型」被害にぉける共同不法行為論：建設アスベスト事件の検討」立命館法学344号（2012年）212頁、松本克美「共同不法行為と加害行高の到逹問题：建設作業従事者のァスベスト被害とアスベスト建材メ一カ一らの共同不法行為責任を契機に」立命館法学339 ＝ 340合併号（2012年）515頁。
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