[ 肖刚 ]——(2013-10-29) / 已阅51279次
经济从属性是指劳动者是为用人单位提供劳动 ,生产组织体系、生产工具及原料等均为用人单位所有，由此产生的风险责任也由用人单位承担，劳动者与用人单位之间存在着经济上的依赖关系。受雇人既不是用自己的生产工具从事生产劳动 ,也不能用指挥性、计划性或创作性方法对自己所从事的工作加以影响 ,此乃经济从属性的最重要涵义。[9]其具体内涵包括:劳动者并非为自己提供劳动,而是为他人提供劳动,并以他人所给付之劳动报酬和其他待遇作为其主要生活来源;用人单位应向劳动者提供劳动所需要的生产资料(如机器设备、工具、原材料等)和劳动条件,支付劳动力的“对价”(工资和福利待遇等) ,承担劳动风险和法律上的“雇用人责任”等。[10]
3.人格从属性与经济从属性的复合运用
在实际的劳动关系中，用人单位对劳动者的人格支配与劳动者对用人单位的经济依赖往往都同时存在，所以，在立法与司法实践中，两者一般都并存复合运用，仅是主次不同而已。学界多主张以人格从属性作为主要判断标准 ,以经济从属性作为辅助判断标准。[11]我国台湾地区的学者多主张人格从属性与经济从属性复合之标准�；圃角障壬衔�,劳动契约之从属性,包括人格上的从属性与经济上的从属性。[12]在英国，60年代开始英国的法院就采用了一种多因素认定方法 ,其实质就是人格从属性与经济从属性的复合运用。即把所有与劳动合同相关的因素都加以考虑 ,从而作出最后判断。在 “市场调查公司诉社会保障部”一案中,考克法官的判决对此提供了范例。他在判决中提炼出以下几个因素：劳动者是否提供不可替代的私人劳动 雇主能否有效控制雇员的工作 工具和设备是由雇主还是雇员提供劳动者是否雇佣自己的帮手 如果有财务风险的话 ,劳动者承担了多大风险 劳动者对投资和管理承担什么责任,以及劳动者能否通过更努力的工作直接获利。[13]
（二）根据司法实践中体现 “从属性”的不同层面进一步划分 “从属性”——实质从属性与形式从属性
劳动关系的“从属性”标准从其本质而言具有人格从属性与经济从属性，但是，现实中据以认定劳动关系的形式有多种，如书面劳动合同、员工名册、工作证、工资支付、劳动者资格、用人单位（雇主）资格等。[14]这些证据在司法实践中是劳动争议案件经常出现的证据，也是法官判定劳动争议案件的重要依据之一，但是，这些证据的很多都仅是从形式上反映了劳动关系从属性的人格从属或经济从属的某些方面，经常不能直接以此断定劳动关系“从属性”之真正发生，同时，这些也是司法实践中用人单位易于伪造、转移的证据，而真正体现劳动关系“从属性”的，是劳动关系存续期间的用人单位对劳动者的管理支配、生产资料的提供等实质要件。所以，有学者就主张把劳动关系的从属性划分为实质性标准与形式性标准。王全兴教授就认为，在认定劳动关系的实践中，有形式证据的，一般依形式标志认定；无形式标志的，或者形式标志与核心标志不一致的，依实质标志认定。[15]而在德国，区分雇员与独立劳动者的标准有两个，即实质标准与形式标准。实质标准主要体现在这样几个方面，即在业务方面的指令约束，雇主确定固定的工作时间和工作地点，雇员被安置在企业并且依赖于其他人的决定；雇主有义务支付全部或大部分的劳动力。形式标准则体现为缴纳工资税与社会保险费；在生病和休假时雇员仍能获得工资。[16]法国也规定：不论双方订立的合同冠以什么名称，也不论双方之间是如何约定的，如果事实上双方存在从属性的关系，就认可他们之间的劳动关系，就适用于劳动法。其实质，就是强调实质从属性标准的决定作用。
（三）劳动关系与劳务关系区别中的“从属性”——确定“从属性”的程度标准
劳动关系与劳务关系具有较多的相似点，在司法实践中经常难以判定。对此，学者们进行了相应探究，通说认为的两者区别主要有：1.劳动关系的双方具有较为明显的从属性，而劳务关系的主体双方地位都是平等的；2.在劳动关系中，劳动者提供的是劳动行为本身，生产资料一般由用人单位提供；而劳务关系中，劳务提供方向对方提供的是劳务行为的成果；3.劳务关系中的费用计算基本原则是商品定价规则， 其支付方式一般是一次或分次支付，而劳动关系中劳动者的报酬支付则适用的是按劳分配的原则；4.劳动关系是受劳动法律法规调整，而劳务关系则是依据民事法律规范而产生的关系，是受民法的调整。但是，在司法实践中，上述区别中的费用支付方式、劳动成果与劳动行为的区别等标准往往较为难于判定，比如劳务关系中的费用支付也经�；岜硐治ㄆ诎戳恐Ц�，在工期较长的情况下，劳动成果的取得与劳动行为的提供就难以区别，所以，劳动关系与劳务关系的区别主要还是依赖于“从属性”标准。但是，劳务关系的主体平等性并不意味着其间不存在“从属性”。司法实践中的劳务关系，尤其是较为长期复杂的劳务关系中也往往会出现一定的“从属性”，而其与劳动关系的“从属性”相区别来说，关键就在于“从属性”的程度问题，即劳动关系的“从属性”具有较为全面、长期、稳定性，而劳务关系的“从属性”则具有偶尔、片面性。这美国的相关标准中就有较为明确的体现。在美国，为了恰当区分雇员和独立承包人，美国劳工部工资工时处采用了“经济限时”测试，劳动关系委员会对此确定了8个要素标准，国税局也拥有包括14个要素的区分标准。这些办法都要综合考虑多个因素，一般包括：是否提供工作需要的材料、工具或者场所，是否需要许多专业技能，工作时是否受到监督，接受雇佣的时间是否很短，是按一件具体的工作获得酬劳还是按时、按周、按年获得酬劳，工作内容是否属于公司业务，本人的工作技巧是否会导致本人所从事的工作获利或者亏损等等。[17]
（四）劳动关系“从属性”标准在我国相关法律法规中的体现
对于劳动关系的确认以“从属性”为标准，“从属性”可分为人格从属与经济从属的学说在我国学界得到了许多学者的认同，但在我国的相关法律文件中，只在原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》和《关于确立劳动关系有关事项通知》中有一定体现。在原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》中规定: “中国境内的企业、 个体经济组织与劳动者之间 ,只要形成劳动关系 ,即劳动者事实上已成为企业、 个体经济组织的成员 ,并为其提供有偿劳动 ,适用劳动法�！逼渲刑岢龅拇邮粜员曜荚谟诔晌萌说ノ坏摹俺稍薄庇胩峁坝谐ダ投�。而在原劳动部的《关于确立劳动关系有关事项通知》中则从劳动关系的成立角度进行了进一步的规定：其中第一条第(二)项规定：用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；第(三)项规定：劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分�？杉�，我国相关法律文件中也对劳动关系的“从属性”进行了规定，但主要是体现指示管理的人格从属性。
三、从用人单位规避劳动关系的样态分析我国现行法律法规中“从属性”规定的不足
（一）“从属性”规定过于原则简单，缺乏经济从属性相应规定
上述由“工头”联系、管理、发放工资、同场地的不同公司、另一公司虚构雇佣劳动者等等主体规避现象，实质是把体现劳动关系“从属性”特征的部分证据转移到了另一方主体上，但是，“从属性”作为劳动关系的固有本质特征，用人单位必然无法真正全部转移，比如工资发放、指挥及管理等具有人格从属性特征的部分证据形式实践中可以转移，但体现“从属性”本质的生产组织体系、劳动工具、原料提供、经济风险等经济从属性就难以转移，否则，劳动关系本身也将随之而转移，所以，只有构建人格从属性与经济从属性的复合标准体系才能全面准确地判定劳动关系是否构成。但是，反观我国相关规定，原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》和《关于确立劳动关系有关事项通知》虽然树立了“从属性”标准在于成为用人单位的“成员”与提供“有偿劳动”、“劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动，劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”等标准，但是，上述立法及解释的规定都显然过于原则，没有提供较为明确具体的从属性界定标准，比如 “成员”“管理支配”如何体现、在控制的时间、场地、监管等具体因素上如何界定均难以识别，难于操作。尤其是我国的这些规定主要是体现了人格从属性，对生产工具及原料的提供等经济从属性的标准基本没有明确体现。所以，除了是用人单位与劳动者之间直接明确或经正当的劳务派遣出现了的劳动关系之外，在劳动关系主体形式上出现分离、交错甚至证据上体现为无关系的情况下，依赖原则而简单的人格从属性标准往往就难以判断。
（二）对实质从属性与形式从属性的划分不明确
一般情况下，“从属性”标准要素是集中于一个用人单位（在合法的劳务派遣情况下则是两个以上用人单位），但当出现上述“工头”联系、管理、发放工资、同场地的不同公司、另一公司虚构雇佣劳动者等主体规避方式时，同一法律劳动关系的从属性标准就分布于几个主体上，实质就是以工作牌、工资发放等从属性的形式标准掩盖了劳动关系从属性的实质性标准。所以，这就必须明确哪些证据体现的“从属性”标准是实质性标准，哪些仅是形式性标准，然后以实质性标准确定真正的用人单位。对此，仅有劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条中规定有：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。这在一定程度上能够破除用人单位以“工头”方式规避劳动关系的难题，但对于同场地的不同公司、另一公司虚构雇佣劳动者等等问题，由于在立法中没有明确实质性从属性标准要素，所以，法官在判案中仍显得困难。
（三）缺乏“从属性”标准的程度规定——难以区别劳动关系与劳务关系
无论是否涉及到主体规避，用人单位在司法实践中规避劳动关系的经常使用的方式就是把劳动关系主张为劳务关系。而劳动关系与劳务关系的区别虽然在提供标的、费用支付、适用法律等方面存在区别，但主要仍在于确定是否存在劳动关系的“从属性”、是否达到了劳动关系“从属性”程度，即劳动关系的“从属性”具有较为全面、长期、稳定性，而劳务关系的“从属性”则具有偶尔、片面性。但是，“从属性”的全面、长期、稳定性的标准程度如何设定，在什么时间范围、什么方式之下才能构成劳动关系“从属性”的全面、长期、稳定之标准，在我国相关法律法规中对此并无丝毫体现，很大程度上是放任由法官自由裁量。
四、制度设计——重构完整的“从属性”标准体系
总体上看 ,在鉴别劳动关系时 ,从 “从属性” 的角度加以阐释的做法已达成共识，司法实践中也反映出了对此的迫切需要。面对以往简单笼统的从属性标准，应当立足我国的司法实践，充分借鉴域外法的成熟经验，兼采人格从属性与经济从属性标准，划分实质从属性与形式从属性并明确’从属性”的程度标准,以填补我国法律法规的相关漏洞。其内容具体可概括为以下方面:
（一）构筑完整的人格从属性与经济从属性复合体系
1.人格从属性
人格从属性在于用人单位对劳动者劳动的管理支配，对劳动者劳动的管理支配又主要体现在制度适用、劳动过程的具体控制管理上面，所以，人格从属性可以划分为以下几点：（1）用人单位的工作制度是否适用于劳动提供者，比如、工作操作规范、奖惩制度等；（2）对工作内容的绝对权，比如工作地点、工作日、工作时间的起止、方式、工作进度等；（3）工作时是否受到用人单位监督，比如劳动者有义务接受考察与检查义务。
2.经济从属性
经济从属性在于生产组织体系、生产工具及原料等均为用人单位所有，由此产生的风险责任也由用人单位承担，所以，经济从属性可以划分为以下几点：（1）劳动关系中生产组织体系的归属，工人是否参与了用人单位的组织体系，对于生产所必备的组织、结构、设备 ,用人单位是否享有支配、管理权；（2）是否是用人单位拥有生产工具的所有权 ,虽然生产工具通常是由劳动者使用，但其所有权应当归属用人单位。当然 ,劳动者自备工具的例外情况也可以存在 ,但不得影响主要生产工具由用人单位供给的原则；（3）用人单位提供生产所需的原材料，劳动者仅是以其劳力对原料加工，用人单位对原材料拥有所有权；（4）工作中的经济风险是否由用人单位承担，在劳动关系中，工作中的经济风险，一般都是由用人单位承担。
（二）划分“从属性”的实质标准与形式标准
书面劳动合同、员工名册、工作证、工资支付等证据仅是形式上反映了劳动关系从属性某些方面，而经常不能直接以此断定劳动关系“从属性”之真正发生，故应当归属于形式从属性。就劳动关系的本质而言，劳动关系是劳动者向用人单位提供劳动力，实际上就是劳动者将其人身在一定限度内交给用人单位，因而劳动关系就其本来意义说是一种人身关系。[18]所以，用人单位决定工作时间和工作地点、对劳动者的奖惩等人格从属性应当作为实质标准，同时，生产工具、原料等经济从属性要素也是用人单位对劳动支配的必要媒介，故经济从属性的主要标准也应当在实质标准之内。在一般情况下法官经常首先接触的是形式从属性，故一般是以形式从属性为标准，但当实质性标准与形式性标准不一致时，则应当以实质性标准为准进行认定。
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