[ 鲁晓明 ]——(2013-9-30) / 已阅17867次
( 四) 一般人格与具体人格的关系不同于哲学上的“一般”与“特殊”关系
一般人格语境下的“一般”，根本不同于哲学上的所谓“一般”，其与具体人格的关系，也不同于哲学上“一般”与“特殊”的关系。但在一般人格语境下很容易陷入逻辑混乱，难以表述和厘清一般人格与具体人格之间的现实关系�！耙话恪庇搿熬咛濉闭庋男薮嵌耘�，难免会令人产生望文生义的理解，使人认为二者之间是一般与特殊的关系，而这样的认识是相当有害的。只要将一般人格与具体人格的关系理解为哲学上的一般与特殊关系，一般人格就有可能无限扩展，侵蚀具体人格权的地盘，使得具体人格权虚化而沦为一般人格的陪衬。
正是因为优劣并存，学界对于人格权法应否规定一般人格才呈现出截然不同的态度，并成为长久争论的焦点。在比较法上，对于一般人格的引入也是慎之又慎。比如，在日本，因《日本民法典》深受德国民法的影响，其《民法典》第 709 条同样面临对人格权的�；す奈侍�，但对于承认一般人格权的压力，日本最高法院却选择对权利作宽泛解释的方式，认为《日本民法典》第 709 条中的“权利的侵害”与《法国民法典》第1382 条一样，包括了广泛的法律上应受�；さ睦�，[15]61而规避承认一般人格权。
三、一般人格理论在人格权法和人格权理论中的摒弃
( 一) 人格权法不应规定一般人格
学界关于一般人格理论在人格权法中的合适性论争，纠结在人格权法应否规定一般人格这一核心问题上。
对民事立法应否规定一般人格，我国历来存在肯定和否定两种观点。总体来说，肯定一般人格作用的学者是主流，其论据也不一而足。比如，有学者认为一般人格权已经成为我国人格权中的一项重要制度，与具体人格权一起共同对民事主体提供全面的人格�；��！蹲罡呷嗣穹ㄔ汗赜谌范袷虑秩ň袼鸷ε獬ピ鹑稳舾晌侍獾慕馐汀穂法释( 2001) 7 号]第 1条已经对于一般人格权进行了确认，因此，“一般人格权作为一项民法制度，必须纳入民法的框架，这是一般人格权的宿命也是民法学者的使命”。[16]否定一般人格作用的学者比较少，所持理由主要有以下两个方面: 一是有学者认为一般人格权产生的原因和存在的必要性在于民法典缺少人格�；さ囊话闾蹩�，在我国民法典设置人格权�；ひ话闾蹩畹那榭鱿�，应当废除“一般人格权”的概念;[17]二是有学者认为一般人格权是民法生出的宪法权利，由于其具有抽象性特征，因而不像具体人格权一样能够成为民法规定的权利样态，“一般人格权与现有的人格权体系相龌龊”，因此我国民法不宜采用一般人格权概念。[18]
笔者认为，作为一个被许多学者寄予厚望的概念，一般人格是否规定在人格权法中，学界应抱慎之又慎的态度，不能被情感主导。一般人格权是否一种宪法权利似不应成妨碍其成为民事权利的理由。毕竟，民法作为子法，本就承担着将宪法规定落到实处的重任。至于说一般人格由于具有抽象特征而难以成为民事权益，毋庸置疑，这可以成为一个否定一般人格的理由，但光有这个理由是不够的。毕竟，将抽象问题具体化只是法律技术难题，考验的只是立法者的智慧，如果仅凭这一点就决定一般人格在人格权法中的命运，是草率和不负责任的。因此，必须系统地看待一般人格在人格权法中的合适性问题。在笔者看来，分析一般人格在人格权法中的合适性，最起码必须回答下列几个问题: 是否存在其适用的法律环境，换言之，一般人格入法是否具有必要性; 在人格权法中规定一般人格，是否具有技术上的可行性; 一般人格在人格权法中的作用是否不可替代，在�；と烁窭嬲庖还δ苌鲜欠翊嬖诟玫慕饩雎肪�。
1． 关于人格权法构建一般人格制度的必要性
众所周知，一般人格理论是为了弥补具体人格权对于人格�；ぶ蛔愣�，在人格权法中构建一般人格制度的法律基础，在于法律( 尤其是侵权法)对于人格权的�；す谙琳�，不能满足全面�；と烁窭嬲庖簧局实淖罡呒壑抵枰�。如果法律对人格的�；な侨娴�，则也不存在填补漏洞的必要。这一点在比较法上可以得到清晰的证明。在法国，尽管由于“一方面，在那个时代，私生活这个概念只具有很有限的内容; 另一方面，当时能够造成对于人格的损害的手段的数量及其效果，都远不如今日”（注：Thierry Garé，Le droit des personnes，2e edition，Collection Con-naissance du droit，Dalloz，2003，P． 75． 转引自王利明: 《民法典体系研究》，中国人民大学出版社 2008 年版，第 422 页。）等原因，在《法国民法典》中并没有规定人格权，但各种人格利益一直可以循《法国民法典》第 1382 条得到�；�。因此，在法国以及受法国民法影响、对权益的�；げ捎每攀揭话闾蹩畹墓�，一直不承认一个以统一的、整体人格利益为客体的人格权，也不认为存在这样的人格利益。
就我国来说，我国《侵权责任法》第 2 条和第 6条是极具开放性的条款，由于不存在配套的限制措施，其对人格利益的�；び敕ü扔泄薏患�，无论是人格权利还是人格利益，都可以寻求侵权法的�；�，并不存在人格利益�；す奈侍�。在《侵权责任法》出台以后，我国学者头痛的恰恰是，《侵权责任法》对权益�；さ姆段Ч诠惴�，可能带来对行为人不利以及司法权滥用、限制行为自由的后果，对此应该如何采取措施进行限制而不是扩展。[19]因此，我国适用一般人格的法律环境并不存在，因而也不具有在人格权法中规定一般人格的必要性。
2． 关于在人格权法中规定一般人格的可行性问题
法定权益必须具有明确的边界、内涵确定，惟其如此，才能为立法者所认识，为成文法所规范。
一般人格权作为一种框架性权利，其内容过于模糊。作为一个承载人格�；ぶ厝蔚母拍�，必须对其作概括归纳。然而，一般人格权既无确定的权利客体和内容，又与各种具体人格权无清晰边界，故而难以成为实证法上的人格权形态。[20]“一般人格权在其受�；さ姆段诔性亓耸裁茨谌�，是无法用一个统一的公式，甚至是根本无法创立一个可以用于归入式的公式来表达的�！盵13]52在难以说清又不得不说的情况下，学者们对于一般人格的描述可谓千人千面，没有人期望能够把其内容穷尽、完整地描绘出来，研究者只能尽可能地让一般人格权中的某些侧面具有一定的确定性，从而有利于认识和适用而已。[14]一般人格的这一特质，使立法者无从揭示其内涵，也无法划定其边界，这从根本上阻碍了将其归入成文法的努力，如果勉强规定入成文法，既会牺牲法律的科学性，也会危及成文法的安定。德国法学界曾经三次尝试在民法典中修改和补充关于人格权的规定，但都以失败告终（注：第一次是 1958 年德国司法部接受法学家会议建议、提出“重新整理关于人格权和荣誉的民法�；ぁ钡姆刹莅�，建议将《德国民法典》第 823 条第 1 款修改为: “因故意或过失不法侵害他人的人格或者因故意或过失不法侵害他人的所有权或其他权利的人必须赔偿由此导致的损害�！辈⒃诘� 12 条中增加人格权各个具体方面的规定。但在传媒因担心影响新闻自由而进行猛烈抨击之下未被采纳。20 世纪70 年代末进行了第二次尝试，在 20 世纪 80 年代初期又进行了第三次尝试。），就是强有力的证明。前述认为一般人格权制度已经是我国人格权法重要制度的观点是站不住脚的。人格尊严和人格自由是整个人格权法的基石，也是人格权基本原则，人格自由和人格尊严固然是一般人格权的内容，但并非规定了人格尊严和人格自由就意味着规定了一般人格权，事实上，[法释( 2001) 7 号]第 1条并没有使用一般人格的概念，其所规定的人格尊严和人格自由均是以具体人格权的形式出现的。
3． 关于一般人格的功能及其替代问题
一般人格的功能可以用六个字概括: 补充、解释和创设。
所谓补充，是指在具体人格权不敷使用、无法承担起人格利益�；ぶ厝问�，各种人格利益可以经由一般人格权得到�；�，此时一般人格具有填补法律漏洞的作用。所谓解释，是指一般人格作为比具体人格更高层次、统一的人格权益，是具体人格的基础，当具体人格内容模糊时，一般人格可以指导对具体人格权的解释。所谓创设，是指那些确有�；け匾植蝗萦诰咛迦烁袢ㄒ蚨扇胍话闳烁袢ū；さ娜烁窭�，在条件成熟时可以经规定而为具体人格权，此时，一般人格充当了具体人格权的发生器和试验场的作用。
就一般人格的补充功能来看，诚如前述，在我国现行法律环境下，这一功能已基本没有必要。就一般人格的解释功能而言，一般人格理论所设想的高于具体人格、具有统一性的人格法益，根本就是不切实际的空想，也与现实相悖。在最重要的人格法益已经纳入具体人格权的情况下，经由一般人格�；さ娜烁窭�，其重要性与具体人格权中的人格利益相去甚远，一般人格对具体人格的解释作用更是无从谈起。因此，一般人格真正能产生作用之功能，只有创设功能。
那么，一般人格创设功能的行使是否是最经济的呢? 答案显然是否定的。其一，不仅一般人格具有权利创设作用，人格权法基本原则也具有创设作用。没有纳入具体人格而确有�；け匾娜烁窭婕瓤梢栽菔蓖斜佑谝话闳烁�，也可以偱人格权法基本原则获得支持。相对于一般人格的不确定，人格权法基本原则尽管也不确定，但至少方向是明确的，令人一望即知，人格权法基本原则通过一般条款的形式为未纳入具体人格权的人格利益提供概括�；�，远比通过所谓一般人格�；ひ魅�。其二，在侵权法�；さ睦娌幌抻谌ɡ那榭鱿�，受害人人格利益受到侵害，可以直接援引《侵权责任法》第 2 条、第 6 条主张赔偿，托庇于所谓一般人格，无疑是一种舍近求远的做法，其效果也值得怀疑。
很显然，在目前法律环境下，在人格权法中规定一般人格既无必要，也不具有技术上的可操作性，勉强规定也难以发挥制度设计者们所期待的法律效果。故，一般人格理论难有用武之地，抛弃是明智的选择。
( 二) 人格权理论中不应保留一般人格理论
一个不可回避的问题是: 在人格权法摒弃一般人格背景下，人格权理论有没有保留一般人格理论的必要? 毕竟，尽管长期没有法律上的明确身份，但一般人格理论引入我国时日非短，已运用于司法实践并产生了不小的影响，而且，从比较法的角度来看，一般人格理论表现出了不同于一般法学理论之不依赖具体法规范的强大独立性，尽管世界上没有一国法律明文规定一般人格，但一般人格理论却在很多国家大行其道并实实在在地指导着这些国家的司法实践。
笔者认为，在人格权法摈弃一般人格概念，并且侵权责任法已经对人格利益进行广泛�；さ那榭鱿�，再保留一般人格理论已经没有必要。
1． 理论尽管具有一定独立性，但理论必须以制度为中心，为制度服务，这是毋庸置疑的。这种服务可以是多样的，诠释制度或者弥补制度之不足都是服务的形式。诚然，一般人格理论从来没有制度化，但在《侵权责任法》出台之前，我国较为严重的存在人格利益�；げ恢艿那榭�，理论上引入一般人格概念，对于指导人格利益�；さ乃痉ㄊ导�，以及探讨完善人格利益�；さ闹贫嚷肪�，是有意义的。但在《侵权责任法》出台之后，这一基础已经不存在，若人格权法摈弃一般人格概念，则一般人格理论的历史使命已经完成，已再无发挥作用之空间。
2． 在功能上，人格权法基本原则和人格�；ひ话闾蹩钔耆梢晕蘸腿〈话闳烁窭砺鄣墓δ�，当具体人格权之外的人格利益遭受侵害时，司法机关可以直接援引一般条款或者人格权法基本原则�；な芎θ说睦�。此种援引不仅不会产生理论上的冲突，并且更符合我国的法律传统。以 2012 年北大法意登载的几个一般人格权侵害案来说，这些案件均可以通过援用人格权法一般条款或人格权法基本原则解决。比如，在赵某与上海某超市贸易有限公司一般人格权纠纷一案中（注：参见上海市普陀区人民法院( 2012) 普民一( 民) 初字第 3205号判决书。），原告的人格尊严与其说属于一般人格权内涵，倒不如说是人格权法基本原则所要达到的目标。
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