[ 文璞 ]——(2013-9-16) / 已阅11606次
自信息网络诞生以来，法律人就在信息网络正能量的发挥和负面效应的规避、管理规范秩序和自由权利保障之间探索平衡，为适应社会及司法实践需要，两高出台了《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），其以利用信息网络实施诽谤犯罪为解释重点，笔者亦以此为切入点，试分析诽谤罪的司法认定。
一、《刑法》关于诽谤罪的规定及犯罪构成
诽谤罪，是指捏造并散布某种事实，足以败坏他人名誉，情节严重的行为。我国《刑法》将其规定于第246条，根据刑法规定及理论，简述其犯罪构成要件如下：
�。�1）主体，本罪行为主体是一般主体，即年满十六周岁的自然人，单位不能构成本罪。
�。�2）主观方面，本罪主观方面为故意，即行为人明知自己散布的是足以损害他人名誉的虚假事实且会发生损害他人名誉的结果，并希望或放任这种结果的发生。行为人将虚假事实误认为真实加以扩散，或进行扩散但无损害他人名誉的故意，均不构成本罪。
�。�3）客体，本罪客体是他人名誉，一般指自然人的名誉，法人和其他组织不纳入本罪的范畴。名誉，有如下含义：一是外部的名誉，指他人对特定人的属性所给予的社会评价；二是主观的名誉，指本人对其内在价值的感受、意识和感情；三是内部的名誉，指客观存在的人的内部价值。作为民法学、刑法学意义上的名誉，学界都认为指的是外部的名誉。
�。�4）客观方面，行为人实施了散布凭空制造的虚假事实，足以败坏他人名誉的行为，且存在手段恶劣、后果严重等严重情节。
通过以上分析，我们似乎可以清晰地看到诽谤罪的构成要件。但在司法实践中，这远不能满足罪刑法定原则的要求，没有更进一步的具体规定，诽谤罪的认定仍然存在着操作上的巨大困难�！督馐汀返某鎏�，正是为了弥合这种缺陷和满足司法实践需求，因为任何法律，乃至刑法，如果要获得鲜活的生命和充分的发挥正能量，都需要进行解释，不经解释不能适用�！督馐汀废富�、统一了利用信息网络事实诽谤犯罪的司法适用标准、规范司法行为，有助于依法准确有力地打击此类犯罪；同时，能够为受害人恢复和维持名誉，�；す袢松砣ú皇芮址�。再者，刑法不仅承载着惩罚犯罪和保障人权的职能，更要延伸其触角，作为促进信息网络健康发展和维持良好社会风尚的有力支撑，还要落实宪法赋予公民的言论自由和监督权。
二、《解释》关于细化诽谤罪规定的内容
在诽谤犯罪的认定中，犯罪构成的客观方面最难把握。主观状态可以通过其客观方面推知和证成，但刑法条文对其客观方面规定如果不够具体、明确、特定，则在具体案件的裁判中，法官很难将作为陈述的案件事实“涵摄”或“归属”于法律描述的构成要件之下�！督馐汀反舜巫钇鹇朊魅妨巳龇矫妫�
其一，完善了利用信息网络实施诽谤犯罪的犯罪构成�！督馐汀肪咛寤朔贪缸锕钩傻目凸鄯矫�，明确了利用信息网络实施诽谤犯罪的行为方式和入罪标准。第1条明确“捏造事实诽谤他人”的具体情形：（1）捏造或篡改事实，在信息网络上散布；（2）捏造或篡改事实，组织、指使他人在信息网络上散布；（3）明知是虚伪事实，在信息网络上散布，情节恶劣。前两者将复数行为作为犯罪构成的要素，第三种情形明确提示必须是“明知”，且需达到情节恶劣的标准。第2条将“情节严重”从虚伪信息的散布范围、损害后果、主观态度等方面予以了具体化。需要说明的是，点击、浏览或转发的用语显然是从第三人角度来界定行为人之情节，从行为人角度进行界定，如发送人数、范围等，应该具有可行性；再者，损害后果的标准是否过高，毕竟此处之后果并非诽谤行为的直接后果，而是间接后果。
其二，细化了利用信息网络实施诽谤犯罪适用公诉程序的条件，即“严重危害社会秩序和国家利益”的认定问题�！督馐汀返�3条规定了引发群体性事件、公共秩序混乱或民族宗教冲突等六种具体情形，但以抽象概念解释抽象概念，存在抽象化和复杂化的危险，诸如群体性事件、国家形象等概念，应进一步具体化，不过这不单是诽谤罪认定的问题，更是整个刑法抽象概念的界定问题。再者，此类自诉案件，只有其严重侵害公共法益时，方可由公诉程序审理，司法实践中我们务必慎之又慎。
其三，对“信息网络”进行明确界定，有重要意义。诸多立法和司法解释中，对其并未界定，内涵和外延不明�！督馐汀访魅沸畔⑼绮痪窒抻诨チ�，包括电视、广播、通信等网络或开放的局域网平台，价值有三：一是范围广泛，利于打击各类信息网络犯罪；二是定义明确，利于司法适用；三是对今后信息网络犯罪的刑事立法具有一定参照和指导作用。
三、《解释》关于诽谤罪规定的完善
诽谤罪本身就是一个需要不断拆解的谜底，为了更为科学合理地定罪量刑，做到不枉不纵，罪刑适当，我们需要进一步思考：
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《解释》明确了行为方式、入罪标准，但没有明确行为对象，即受害人之范围。在一定情况下，同样存在是否构罪及罪之轻重的疑惑。根据刑法一般理论，侮辱、诽谤罪的�；しㄒ媸撬酥�，且此处的名誉限于外部的名誉，即社会对个人价值之评价。人格价值既由社会评价，因而也就未必与本人的真实价值一致，换句话说，社会的这种评价不过是一种“虚名”。从法益�；さ慕嵌壤此�，虽是虚名，但要推翻它，不仅会给个人、家庭的生活带来动荡，而且还会给周围的社会生活环境带来不安定的因素。刑法�；ば槊�，正是出于维持社会生活安定的目的。
因而，“这种名誉的主体是人以及死者，而外部的名誉是对人的社会评价，是客观存在的，所以，也包括完全不持有名誉感情的幼儿、精神病患者、法人、行会或工会以及其他无法人资格的而在社会上独立存在的团体�！�
我国与他国不同，对毁损法人或其他组织名誉的，已有损害商业信誉、商品声誉罪规制，诽谤罪不纳；对行政机关、人民团体和社会组织的名誉�；�，暂处空白尚可理解；对死者之名誉，诽谤者应否处罪，刑法及解释亦无规定，则显纰漏太甚。我国及各国民法通例，死者之名誉应予�；�；刑法上应否保障，亦应同理。原因在于民法和刑法对名誉之�；�，主要是外部对个人价值之评价，而不在个人客观之价值或主观之感受，尽管死者已逝，其社会之评价仍存，于一定期间内，继续�；ぶ�，符合刑法维持社会生活安定之目的。如我国台湾地区的刑法规定，行为人对已死之人，公然侮辱，或明知为虚伪事实，而指摘或传述，构成侮辱、诽谤死人罪，最为有名之案例——诽韩案 足以说明之。
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捏造，指无中生有、凭空制造虚伪事实；散布，指使不特定人或多数人知悉或可能知悉行为人所意图传播的虚伪事实。张明楷教授认为，“单纯的捏造并非本罪的实行行为。将捏造的事实予以散布，才是诽谤的实行行为�！� 笔者赞同这种观点，我们必须明确“捏造”与“散布”两种行为的性质及其在犯罪构成中的地位。
捏造和散布两种行为，并非都是诽谤罪构成中不可或缺的要件要素。散布行为才是诽谤罪的实行行为，理由如下：首先，只有将虚伪事实散布于外，才可能对他人之名誉造成影响；捏造行为本身并不具有法益侵害的紧迫危险，不可能侵害他人之社会名誉。例如虚造他人通奸或卖淫之事实，但仅存于私用之电脑或手机中，并不会形成他人名誉受损之现实紧迫的危险，只有通过信息网络将其发送或告知于他人，才有暴露和造成影响之虞；其次，事实是否捏造，需要对方或第三者做出判断，刑法条文之表述是为了防止处罚没有犯罪故意的行为，坚持认为本罪的实行行为是复数行为，包含捏造和散布，会产生诸多消极后果； 其三，比较法角度来看，很多均未将捏造作为犯罪构成之要素，条文中亦无表述。如我国台湾地区“刑法典”将其表述为“意图散布于众，而指摘或传述足以毁损他人名誉之事者，为诽谤罪”�！兜鹿谭ǖ洹范裱灾猩撕头贪�，均未提及捏造行为，只提及“断言或散布足以使他人受到公众蔑视或受到贬低的事实”或“明知为不真实的事实而故意加以断言或散布”。
《解释》第1条第1款的两项显然将捏造与散布行为并重，复数行为作为犯罪构成的要素。第2款属于刑法上的注意规定，无论行为人是否捏造事实，对虚伪事实的“明知”，都是诽谤罪的构成要件要素，因而在信息网络上散布的，当然应以“捏造事实诽谤他人”论，其后增加“情节恶劣”的要求显无必要，自设束缚后，仍需进一步解释。而且，像我国台湾地区刑法的观点认为，明知为虚伪事实而指摘或传述的，更应该加重处罚。
�。ㄈ吧⒉肌毙形亩韵�、效果和后果
散布之实行行为，其对象应该是不特定的人或多数人，而不应仅是不特定的多数人。多数人不需要不特定，如将捏造的虚伪事实，向自己的固定邮箱或QQ好友发送；不特定的人不需要多数，如将捏造的虚伪事实，向任意的网络推手或新闻媒体发送，存在多数人知悉或认识之可能为已足。
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