[ 马立群 ]——(2013-9-12) / 已阅13821次
形成诉讼法定主义在民事诉讼法上的适用，其理论基础在于私法自治。根据私法自治原则，当事人民事权利的行使根据其意思表示的方式作出。而在某些特殊的情形中，基于�；す怖婕八椒ㄖ刃虻男枰�，立法将特定法律关系的创设、变更及消灭，规定由法院以形成判决的方式予以确定。因此，在私法关系中，形成诉讼仅以法定例外的形式在立法中列举规定。否则，当事人私法上的自治权将被法院所取代，私法自治原则也会因此而被破坏。
与民事法律关系不同，大多数情况下，行政主体与相对人属于命令与服从关系，行政法律关系属于一种上下从属关系。一方面代表国家的行政机关通过单方的法律行为与相对人产生关系；另一方面，相对人在对行政行为不服时，只能通过形成诉讼提起救济，从而借助法院形成判决的力量将行政机关违法所形成的法律关系摧毁。因此在行政诉讼中，并不存在“形成诉讼法定主义”。[18]。
但是，在行政诉讼中，除了撤销诉讼以外，是否允许当事人提出其他种类的形成诉讼（即一般形成诉讼，如变更诉讼），在学理界存在争议。德国及我国台湾地区实务及理论界通说认为，一般形成诉讼之提起需要有法律明文规定，亦即公民行使权利的方式应依法律规定，如果依据法律（实体法、程序法或诉讼法）规定，公民应通过形成诉讼的方式行使其权利时，始得提起形成诉讼。否则，在欠缺法律明文规定的情况下，由行政法院以形成判决直接创设、变更或消灭行政法上之法律关系，将造成司法积极介人行政，违背权力分立之原则。[19]因此，除撤销诉讼外，是否有其他形成诉讼存在，应取决于法律明文规定，即仅在行政撤销诉讼以外的领域，适用形成诉讼法定主义原则。
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1．诉讼标的
行政诉讼标的，作为法院审理和判决的对象，是原告在行政诉讼中提出的权利主张或者原告向法院提出的具体裁判请求。行政撤销诉讼的诉讼标的在学理上有不同的观点，主要包括实体法角度与诉讼法角度两个层面的界定。其中实体法的观点包括违法性说、撤销请求权说、权利主张说；诉讼法的观点包括一分支说、二分支说及三分支说。[20]如果仅从概念分析，行政诉讼标的仅属于诉讼法上的技术性概念，以此来确定审判对象以及客观诉之变更与合并等程序问题。然而，如前所述，无论行政诉讼还是民事诉讼，都不是以自我存在为目的的，其除了具有自身独立存在的程序价值外，更重要的在于保障实体法上的权利与义务得以实现。否则，诉讼的判决将无所依归。
行政诉讼制度是“有权利必有救济”原则的制度性保障，公民在实体法上的权利以及实体法上行政行为的合法性要件，应为行政诉讼标的之内核。因此，本文趋向于实体法说，认为行政诉讼标的应为原告根据实体法规范，向法院提出的行政行为违法并侵害自己合法权益的权利主张。行政诉讼标的，应包含“行政行为的违法性”和“原告的权利主张”两个基本的要素。采用权利主张说的难点在于，如何识别行政相对人及第三人在行政法上享有的权利。
2．权利基础
行政诉讼作为一种救济制度，是“有权利必有救济”原则的制度性保障。而救济应是指对权利的补救，它是在权利可能或已经受到损害的情况下所实施或给予的。[21]原告在行政诉讼中提出撤销违法行政行为的诉讼请求，不仅是一种诉讼请求权，同时也涵盖了实体权利主张。
在行政撤销诉讼中，原告提出的权利主张是否成立是其获得法院胜诉判决的前提，应为法院审理和裁判的对象，法院应根据原告提出的诉讼请求作出裁判，遵守诉判一致原则。这一点行政诉讼与民事诉讼并不存在实质的差异。比较特殊的是，在行政撤销诉讼中，当事人主张的权利内容较民事诉讼有所不同，其本质源于民事实体法上的权利与行政法上的权利基础不同。那么，公民在行政法上享有哪些权利？是否可以对其进行体系划分？就目前学界的划分方式而言，主要有具体列举与抽象概括两种方式。例如，姜明安教授将行政相对人在行政法律关系中享有的权利划分为申请权、参与权、正当程序权、申请复议权、提起行政诉讼权、请求国家赔偿权等十类。[22]周佑勇教授将其概括为行政参与权、行政受益权、行政�；とㄈ�。[23]国内学者就行政法上权利的研究，对充实行政实体法研究，构建行政法律体系无疑具有重要的作用。但是，上述分类都是从实体法角度对公民行政法上的权利在静态层面划分，缺乏与行政诉讼制度的有效衔接。
行政法规范是以“明确行政机关的权力范围”和“公民在行政法上的义务”为核心的规范构造，行政法体系并非是以权利为中心的构造。如何对行政法上的权利进行分类，从而与救济相衔接，是行政法上的一大课题。台湾地区吴庚教授认为，根据权利的作用标准，可以将行政法权利划分为请求权、形成权与支配权三类。[24]这一借鉴民法的分类方法对行政实体法与诉讼法的连接具有重要的意义。在民事诉讼中，在形成权出现以前，学理界通常将请求权与支配权分别与给付之诉和确认之诉对应起来，民法上的形成权制度完备之后才出现形成之诉。[25]依此类推，在行政诉讼中，给付诉讼对应当事人实体法上的给付请求权，撤销诉讼对应当事人实体法上的形成权，确认诉讼对应当事人实体法上的支配权。在民法上，根据形成权行使的方式，可以将形成权分为非通过诉讼而行使的形成权和通过诉讼而行使的形成权。前者是指权利人仅通过个人的意思表示，在相对人了解或到达相对人时发生效力；而在后者中权利人必须要到法院提起诉讼，经过法院的确认才能发生法律变动的法律效果。例如法定撤销权的行使，必须通过诉讼经过法院确认，才能最终使合同撤销，此种形成权是形成权的例外形式。[26]如果说通过诉讼方式行使形成权在民法上属于例外形式的话，在行政法上则属于常态，因为基于行政行为公益性之特征，鲜有法律会赋予公民单方面否决行政行为效力的权利。
此外，行政撤销诉讼大多属于侵权诉讼，通常是违法行政行为侵犯了相对人及第三人私法或公法上的权利。从这一角度出发，当事人提起撤销诉讼以排除权利侵害，其实体法依据亦类似于民法上派生于支配权的排除侵害请求权。不同的是，在行政法上，这类排除侵害请求权法律通常规定应通过诉讼的方式来行使。原告主张之诉合法，且其主张撤销行政处分的实体法上请求权依法成立，其诉为有理由，应以判决撤销违法之行政处分。认为行政撤销诉讼的诉讼标的为实体法上撤销请求权的观点即是从这一角度来论证的，即认为“审查撤销诉讼有无理由的核心部分，是原告主张撤销行政处分的实体法上的请求权”。[27]
在行政诉诉讼制度中，撤销诉讼是根据法院判决使行政法律关系变动的诉讼类型，撤销诉讼类似于民事诉讼中的形成之诉，即特定形成权的行使需要通过提起诉讼，通过法院作成判决使法律关系产生、变更和消灭的诉讼形式。德国学者认为，撤销之诉是“以通过撤销为原告设定负担的行政行为的方式来形成权利”。[28]日本也有学者认为，撤销诉讼之机能在于消灭行政处分之效力，与私法上之形成诉讼相类似，故认为撤销诉讼的诉讼标的为原告实体法上的形成权或形成要件。[29]探讨原告在行政实体法上权利的意义在于：行政撤销诉讼的诉讼标的，即法院审理和裁判的对象，应包含“行政行为的违法性”和“原告的权利主张”两个基本的要素。因此，原告的权利是否受到实际损害，以及哪种权利受到何种程度损害，应为法院审理与裁判的内容，而非原告起诉时审查的内容。
3．形成理由
“形成理由”是指作为形成权基础的，在诉讼中当事人主张行使形成权的条件。在民事诉讼中，形成理由的内容大多都是由实体法律直接规定的。通常来讲，相较于给付诉讼、确认诉讼，形成诉讼具有个别性。形成诉讼的形成理由，通常由单行法律予以个别规定。我国《行政诉讼法》第54条第1款第2项规定：具体行政行为因主要证据不足，适用法律、法规错误，违反法定程序，超越职权以及滥用职权，人民法院可以判决撤销或部分撤销。而上述撤销要件是否满足，需要根据实体法律要件以及法律事实予以判断。这与民事诉讼法上的形成诉讼相类似。
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判决的效力，是法律上赋予法院生效判决拘束当事人和其他主体的强制力，其目的旨在确立判决的终局性，从而定纷止争。在行政诉讼中，判决的效力主要包括拘束力、既判力、形成力和执行力四类。形成力是指通过撤销判决使行政行为的效力溯及既往地丧失的效力，在行政诉讼中，具有形成效力的判决主要包括撤销判决与变更判决。在撤销诉讼中，原告胜诉的，即法院判决撤销行政机关作出的行政行为的请求时，此判决为形成判决。原告败诉的，即法院判决维持原行政行为，此判决为确认判决。
1．判决形成力之基准时
在形成之诉中，原告胜诉的，即法院承认原告变动既存的行政法律关系的请求，此判决为形成判决。原告败诉的，即法院否认原告变动法律关系的请求，从本质上讲，法院判决维持了行政法律关系的现状，所以此判决应为确认判决。形成之诉的目的在于请求法院判决变更目前存在的法律状态。在法院作出的形成判决生效之前，原来的法律状态（法律关系）仍然存在。形成判决，其形成力于判决生效时发生，不需要强制执行就自动发生法律关系变动的效果。
2．判决的形成力与既判力主观范围
既判力的主观范围，亦称为人的范围，是指既判力究竟在谁与谁之间有争执时发生作用的问题，系就既判力之作用范围定其人的界限。[30]在民事诉讼法上，既判力主观范围的界定遵循“既判力相对性”原则，即既判力限于在受判决约束的当事人之间发生作用。而形成之诉的原告胜诉后获得的形成判决具有形成力，通常具有对世的效力。这是因为“由于牵涉到多数人的利害关系，因此也需要特别强调法律关系的划一性，故而基于这种诉讼的形成判决在多数情形下都具有对世效力”[31]。
既判力与形成力都是行政撤销诉讼判决具有的效力，区别是二者在行政诉讼判决效力体系中发挥不同的作用。行政撤销诉讼判决既判力主观范围的确定，同样应遵循“既判力相对性”原则。在行政撤销诉讼中，法院对诉讼标的作出的判决，其仅在当事人及法律明确规定的第三人之间产生效力。因为法院裁判是以当事人间言辞辩论时提出的主张为基础，由于案外人没有参加诉讼，从而实际上丧失了提出主张和攻击防御的机会，因此，法院对诉讼标的作出的判决，其既判力仅于诉讼当事人之间发生作用。但是，在行政诉讼法上，违法行政行为一经撤销，即溯及既往地失去效力，原有的行政法律关系不复存在。从而，任何人都可以主张该行政行为被撤销或变更的事实�！捌浜笕魏畏晒叵�，包括当事人与第三人间，甚至一般第三人与第三人法律关系，皆须以该行政处分或决定被撤销或变更之事实为基础。因此，形成判决之形成效力，为一种对世效力�！盵32]因此，从既判力确定原则的标准定性，并不是撤销判决所裁判的诉讼标的，对任何第三人都可发生效力，而是撤销判决所变更的法律关系，即被法院判决撤销的行政行为不再存在的事实，具有对世效力。
3．判决的形成力与执行力
给付诉讼的主要目的在于实现原告的给付请求权，通过法院判决被告向原告为一定的给付，从而立法赋予给付判决执行力。而行政撤销诉讼作为形成诉讼的一种，并不具有执行力。但是，在行政撤销诉讼中，被撤销的行政行为通常具有负担的内容，如对�？�、没收行政行为的撤销。行政撤销判决的效力在于排除侵害行为（如作出没收财产的行政行为），对行政行为所造成的侵害后果，即违法行政行为所造成事实上的不利益状态（如没收的财产）的排除，则不是行政撤销判决所涵盖的范围。事实上，后者属于行政法上“结果除去请求权的作用范围。所谓公法上的结果除去请求权，是指对于行政行为所造成的、且仍持续存在的不法结果，作为受害方的相对人或第三人请求行政机关排除该事实状态的行政法上的实体权利。在设有负担的行政行为被法院撤销后，相对人即对行政机关享有后果排除请求权，要求行政机关返还财产，恢复原状等。关于行政行为后果排除的请求及作用方式，属于相对人及第三人行政实体法上的权利，我国目前学理界尚未展开系统的研究。
本文认为，基于诉讼经济之考量，并避免裁判结果相互抵触，对于有负担内容的行政行为，原告在提起撤销诉讼的同时，可以一并提出诉讼请求。例如，违法吊销营业许可并据此没收营业执照，当事人在提起撤销诉讼的同时，也可同时提起给付诉讼请求要求其返还所没收的营业执照�；毓榈叫姓废咚吓芯龅男纬闪�，形成之诉其目的和效力旨在形成一定的法律效果，对于形成判决所衍生的给付请求权，属于附随于判决所形成的法律关系，其并非形成之诉的效果和目的。形成判决的效力并不因随后产生的给付请求权是否得到履行而改变。
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