[ 詹森林 ]——(2013-9-5) / 已阅18551次
[2]Muscheler, Familienrecht, 2. Aufl，2012, Rn. 307.
[3]本文所称之法条，除特别注明外，系指台湾民法。
[4]依民法第1001条规定，男女结婚成为夫妻后，除有正当理由外，互负同居之义务。夫或妻得拒绝与其妻或夫同居之正当理由，例如：夫纳妾（大法官会议第147号解释、23年上字第1061号判例）、妻因不堪其姑之虐待回母家居�。�29年上字第254号判例）、夫妻已约定在外租屋共同居住，夫却要求妻返还祖厝同居（70年度台上字第440判决）、夫与他人同居（71年度台上字第4373号判决）或通奸（73年度台上字第256号判决）、夫在外与人同居，不供给妻之生活费用，致妻不能不外出谋生（76年度台上字第217号判决）、夫妻之一方对他方精神受虐待而不堪同居，或一方之行为使他方心生畏惧致不敢同居（77年度台上字第158号判决）、夫妻之一方未能受他方适当的尊重，致人格受严重损害，有暂时分居必要（80年度台上字第1864号判决）等。
[5]史尚宽，亲属法论，1974年9月，270页；胡长清，中国民法亲属论，1972年，133页；戴炎辉／戴东雄／戴瑀如，亲属法，2010年，125页；陈祺炎／黄宗乐／郭振恭，民法亲属新论，2010年，139页；林秀雄，亲属法讲义，亲属法，2011年7月，123页。
[6]依据台湾最高法院17年10月13日17年度决议（五），通奸，指和奸而言。
[7]BGHZ 6, 361；34, 80; Muscheler, Familienrecht, 2. Aufl.，2012，Rn 312.
[8]Kotz/Wagner, Deliktsrecht, 11. Aufl.，2010, Rn 72.
[9]BGHZ 57，229; Muscheler, Familienrecht, 2. Aufl，2012, Rn 317.
[10]BGHZ, 26, 219.
[11]BGH NJW 1990, 706; Erman/Gamillscheg, 12. Aufl.，2008，§ 1353 Rn 23.
[12]BGHZ 80, 235；Rauscher, Familienrecht, 2. Aufl.，2008，Rn 252.
[13]BGHZ 23，281，57，229; Gernhuber/Coester-Waltjen, Familienrecht, 5. Aufl.，2006，§ 17 Rn. 23；Muschel-er, Familienrecht, 2. Aufl.，2012. Rn 314: Kropholler, BGB, 11. Aufl. , 2008, § 1353 Rn. 8f.
[14]Hausheer/Geiser/ Aebi-Muller, Das Familienrecht des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, 3. Aufl.，2007，02.11；BGE 109Ⅱ 5 E; BGE 84 Ⅱ331.
[15]BGE 108 Ⅱ348.
[16]1999年4月21日前，本条第2项规定之内容为：“违反�；に酥烧�，推定其有过失�！�
[17]1999年4月21日前，本条并无第3项规定，且第1项规定为：“不法侵害他人之身体、健康、名誉或自由者，被害人虽非财产上之损害，亦得请求赔偿相当之金额；其名誉被侵害者，并得请求为回复名誉之适当处分�！被谎灾�，本条于1999年4月21日修正时，在第1项增加“信用、隐私、贞操，或不法侵害其它人格法益而情节重大”之文字，并新增第3项规定。
[18]王泽鉴，侵权行为法，2009年7月，83页；孙森焱，民法债编总论，上册，2012年2月，204页；林诚二，债法总论新解，体系化解说（上）,2010年9月，313页。
[19]郑玉波，民法债编总论，1963年10月，154页；孙森焱，民法债编总论，上册，2012年2月，210-242、244页；王泽鉴，侵权行为法,2009年7月，83-87页；林诚二，债法总论新解体系化解说（上）,2010年9月，340页；刘春堂，民法判解通则，2010年9月，112页。
[20]86年度台上字第3760号（预售屋买卖案）、 89年度台上字第2560号（工程承揽厂商借牌及偷工减料案）、97年度台上字第1352号（指封土地错误案）、 97年度台上字第2530号（合伙会计师另立事务所抢夺客户案）、98年度台上字第1843号（出卖债权案）等判决。
[21]2002年8月1日修正前之德国民法第847条第1项规定为：“身体或健康被侵害者及自由被剥夺者，被害人就非财产上之损害，亦得请求相当金额之赔偿”。依该规定，名誉被侵害者，被害人不得请求非财产上损害之金钱赔偿。本条规定因2002年8月1日生效之损害赔偿法修正案而被删除，但原规定移至德国民法第253条第2项。此项修改之原因在于，旧民法第847条系规定于侵权责任相关规定中，故身体、健康或自由受侵害之被害人，仅得依侵权责任规定请求非财产上损害之金钱赔偿，而不得依债务不履行规定请求，但此项限制不合理，遂将该第847条之文字移至债编通则之第253条，俾被害人得并依债务不履行及侵权责任请求之。
[22]民法第1052条第1项规定：“夫妻之一方，有下列情形之一者，他方得向法院请求离婚：…二、与配偶以外之人合意性交……”。本款所称“与配偶以外之人合意性交”，系2007年5月23日修正时所定，在此之前，该条款之文义为“通奸”。
[23]民法第1056条规定：“夫妻之一方，因判决离婚而受有损害者，得向有过失之他方，请求赔偿。前项情形，虽非财产上之损害，受害人亦得请求赔偿相当之金额。但以受害人无过失者为限。前项请求权，不得让与或继承。但已依契约承诺或已起诉者，不在此限�！�
[24]本文所称之最高法院，除特别注明外，系指台湾地区最高法院。
[25]在台湾，判决与判例之效力差异甚大。判决仅有个案拘束力，亦即仅对该案之当事人发生拘束力，但判决一经选为判例，则判例要旨发生通案之拘束力，最高法院及其它各级法院审理所有案子时，均应遵守判例。裁判违背判例者，即为适用法规显有错误，受不利裁判之当事人得据以提起上诉或再审。
[26]参见最高法院43年度台上字第648号、48年度台上字第433号、49年度台上字第2556号、71年度台上字第19号、86年度台上字第2199号、88年度台上字第868号等判决。
[27]参见88年度台上字第868号判决：“按通奸足以破坏夫妻间之共同生活，不得谓非有以违背善良风俗之方法，加损害于他人之故意，相奸者应与通奸之人构成共同侵权行为。是则被上诉人（夫）依民法第一百八十四条第一项后段所定，请求上诉人（与妻相奸之第三人）赔偿其非财产上之损害，自属有据�！�88年度台上字第1549号判决：“有配偶而与人通奸者，系故意以背于善良风俗之方法加损害于配偶之他方，依民法第一百八十五条共同侵权行为之规定，应与相奸人连带负损害赔偿责任�！�
[28]王泽鉴，干扰婚姻关系之侵权责任，民法学说与判例研究，第1册，1975年12月，374页。
[29]Gernhuber/Coester-Waltjen, Fainilienrecht, 5. Aufl.，2006, § 17 Rn. 23ff. m. w. N.
[30]详细分析，参见，王泽鉴，干扰婚姻关系之侵权责任，民法学说与判例研究，第1册，1975年12月，369-377页；王泽鉴，干扰婚姻关系与非财产损害之赔偿-最高法院历年判决在法学方法论上之检讨，民法学说与判例研究，第2册，1979年6月，291-308页。
[31]最高法院43年度台上字第648号、52年度台上字第3232号判决。
[32]例如最高法院86年度台上字第2199号请求损害赔偿事件，第二审法院判决指出：“按不法侵害他人之名誉者，被害人虽非财产上之损害，亦得请求赔偿相当之金额，民法第一百九十五条第一项定有明文。复按社会一般观念，如明知为有配偶之人而与之通奸，不得谓非有以违背善良风俗之方法，加损害于他人之故意，苟其妻确因此受有财产或非财产之损害，依民法第一百八十四条第一项后段，自得请求赔偿，最高法院五十五年台上字第二○五三号着有判例。故被上诉人以上诉人与陈怡君通奸系共同为侵权行为，请求上诉人赔偿其非财产上之损害，洵无不合�！弊罡叻ㄔ罕炯芯鋈衔诙笄笆雠芯觥熬擞诜ú⑽薏缓稀�，而驳回第三审上诉。
[33]76年度台上字第2550号判决：“按受精神之损害得请求赔偿者，以法律有明文规定者为限，如民法第十八条、第十九条、第一百九十四条、第一百九十五条、第九百七十九条、第九百九十九条等是�！�
[34]最高法院94年度台上字第1915、台湾高等法院101年度上易字第889号、100年度上易字第928号、99年度诉字第52号、96年度上易字第724号、95年度家上字第141号、93年度上易字第854号等判决。
[35]被害配偶请求慰抚金，以其实际受有精神痛苦为必要，请参见最高法院49年度台上字第489号判决：“民法亲属编施行后，夫权制度已不存在，明知有夫之妇而与之通奸，对其夫应负赔偿责任者，系以家室和谐因此破坏，使其夫在精神上不免感受痛苦之故，若夫已纳妾，与其妻之感情本不融洽，则家室和谐并非因其妻与人通奸而破坏，其夫既无所谓受非财产上之损害，自无请求赔偿之可言�！�
[36]100年度台上字第1355号、97年度台上字第1900号、96年度台上字第1342号、95年度台上字第2397号、94年度台上字第1915号、93年度台上字第1162号、92年度台上字第2168号、91年度台上字第818号、90年度台上字第2215号、89年度台上字第1982号、88年度台上字第1549号、87年度台上字第1849号、86年度台上字第3070号、85年度台上字第61号等及其它相关判决与裁定共39件。
[37]民法第1056条第第1、2项规定为：“夫妻之一方，因判决离婚而受有损害者，得向有过失之他方，请求赔偿。前项情形，虽非财产上之损害，受害人亦得请求赔偿相当之金额。但以受害人无过失者为限�！�
[38]参见，王泽鉴，人格权法—法释义学、比较法、案例研究—，2012年元月，483-484页。
出处:《华东政法大学学报》2013年第3期
作者：詹森林 台湾大学 教授
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