[ 孙斌 ]——(2013-9-5) / 已阅9595次
兰泉：建议将《征求稿》第三条规定的情形列为第四款：
用人单位或者其所属单位出资或者合伙设立的劳务派遣单位，向本单位或者所属单位派遣劳动者的。
第三十九条〔继续履行〕修改决定施行前已依法订立的劳动合同和劳务派遣协议继续履行至期限届满，用工单位不得以不符合临时性、辅助性、替代性岗位规定或超出劳务派遣用工比例或劳务派遣单位未依法取得行政许可为由退回被派遣劳动者。但是劳动合同和劳务派遣协议的内容不符合修改决定关于同工同酬规定的，应当依照修改决定进行调整。
用工单位在修改决定施行前除临时性、替代性岗位之外已使用的被派遣劳动者超过规定比例的，在未达到规定比例要求之前，不得在辅助性岗位使用新的被派遣劳动者。
附：
劳务派遣若干规定（征求意见稿）
第十八条〔继续履行〕劳务派遣单位行政许可未延续或者被撤销、吊销、注销的，已依法订立的劳动合同和劳务派遣协议继续履行至期限届满。
劳务派遣行政许可实施办法
第三十四条 劳务派遣单位在2012年12月28日至2013年6月30日之间订立的劳动合同和劳务派遣协议，2013年7月1日后应当按照《全国人大常委会关于修改〈中华人民共和国劳动合同法〉的决定》执行。
本办法施行前经营劳务派遣业务的单位，应当按照本办法取得劳务派遣行政许可后，方可经营新的劳务派遣业务；本办法施行后未取得劳务派遣行政许可的，不得经营新的劳务派遣业务。
兰泉：对照以上三条规定可以看出现在国有大中型企业为什么不害怕《劳动合同法修正案》、《劳务派遣行政许可实施办法》真正原因。
由于立法上对2012年12月28日前劳务派遣违法违规行为（同工同酬除外）没有约束，造成国有大中型企业与劳务派遣公司现在要做的唯一一件事就是将劳务派遣协议的期限进行修改。而劳务派遣公司与大部分国有大中型企业被派遣劳动者签订的是无固定期限劳动合同，只要在同工同酬问题上不违法即合法。
更重要的的是劳务派遣单位也是自己出资的单位，没有取得劳务派遣行政许可也可继续从事劳务派遣业务。即使人保部门要求办理也不会按规定提交相关资料，从而有效地逃避人保部门的监管。如后期有新的人员进入，让另个劳务派遣公司去派遣，最终达到让劳务派遣相关规定在国有大中型企业实施时间延迟到二十年以后。
由于立法上放弃了对之前违法行为进行纠正的溯及力，将造成现有国有大中型企业大部分被派遣劳动者权益受到损害，劳务派遣规定在国有大中型企业适用没有溯及力，人保部门也无法对其监管形成管理上的空缺，这对劳务派遣相关规定能否正常实施将是一个疑问？
建议相关部门对以上三个条款进行全面修改，完成对2008年以来劳务派遣违法违规进行全面约束规范的重任，否则国有大中型企业的违法违规使用劳务派遣行为将严重危及中国劳务派遣的发展。
第四十条〔继续履行期间不得解除〕在修改决定施行前已依法订立的劳动合同期限未届满前，劳务派遣单位不得以未依法取得行政许可为由解除被派遣劳动者劳动合同。
兰泉：本条是在坚持《征求稿》第十八、三十九条规定作出的，将劳务派遣单位的合法行为认定为违规行为，建议本条在纠正第十八、三十九条规定一并修改。建议本条作以下修改：
在修改决定施行前已依法订立的劳动合同期限未届满前，劳务派遣单位可以未依法取得行政许可为由解除或者终止被派遣劳动者劳动合同，并按规定给予经济补偿。
第四十一条〔人数统计〕被派遣劳动者应作为用工单位从业人员中的劳务派遣职工进行统计。
兰泉：本条规定与《征求稿》第五条第一款规定不一致，建议在劳务派遣用工比例明确后再作调整。
第四十四条〔实施日期〕本规定自 年 月 日起施行。
兰泉：建议本规定在正式文件发布半年后开始实施，这样有利于用人、用工单位有充足的时间纠正前期适用劳务派遣中的错误行为，同时也让用人、用工单位与劳动者之间对前期错误适用劳务派遣给劳动者带来的损害给予后期劳动关系调整的时间。
附：
对《劳务派遣若干规定》（征求意见稿）几点建议（上）
http://bbs.chinahrd.net/blog-784991-295914.html
对《劳务派遣若干规定》（征求意见稿）几点建议（中）
http://bbs.chinahrd.net/blog-784991-296153.html
对《劳务派遣若干规定》（征求意见稿）几点建议（下）
http://bbs.chinahrd.net/blog-784991-296245.html
作者：湖北大晟律师事务所 孙斌律师
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