[ 陆青 ]——(2013-8-29) / 已阅29960次
3．定金、违约金问题
《合同法》第115条规定：“定金作为债权的担保，债务人履行后，定金应当返还或者抵作价款。给付定金一方违约，无权要求返还定金；收受定金一方违约，应双倍返还定金�！币话闳衔�，我国合同法上的定金，性质上属于违约定金，兼有证约定金的功能。[54]《买卖合同司法解释》第28条规定，“买卖合同约定的定金不足以弥补一方违约造成的损失，对方请求赔偿超过定金部分的损失的，人民法院可以并处，但定金和损失赔偿的数额总和不应高于因违约造成的损失�！贝肆较罟娑ㄋ凭墒视糜诼蚵艉贤ぴ汲『�。笔者以为，在预约合同中，当事人常常订立定金条款，体现了当事人对于订立本约“可进可退”的复杂心态�；痪浠八�，定金在某种程度上是当事人双方对于一方退出签订本约可能造成的损失的预定。若严格适用《买卖合同司法解释》第28条，预约权利人可以在定金基础上进一步主张损失，往往并不符合当事人的本意，进而造成权利人的投机心理。因此，原则上应该限制该条规定直接适用于预约场合，将该条适用的前提限缩解释在根据缔约所处阶段的交易成熟度考虑，定金数额与权利人遭受的实际损害相比明显过低的场合。[55]需要补充的是，依照司法解释起草小组的意见，在预约定金场合，原则上应该排除《担保法》第91条关于定金不能超过主合同标的额20％的限制规定，“20％的限制规定只有在可计算合同标的额的情况下，方有适用之余地，而预约合同的标的是缔结本约之行为，难以计算合同标的额”。[56]严格说来，预约合同的标的的确是缔结本约的行为，因此不存在“合同标的额”的问题。但实践中可能出现预约合同中有明确的（本约）合同标的额的情况，比如在房屋买卖预约中已经可以确定（未来订立本约时的）房屋价款。在这种情况下，依前述起草小组的意见，应有20％的限制规定“适用之余地”。笔者也认为，20％的限制规定目的在于防止当事人对违约行为进行“私力惩�！�，既然在买卖合同本约中约定的定金数额不能超过合同标的额的20％，举重以明轻，在本约尚未订立之前的预约状态，更不应该超过20％的限制，从而给予当事人更多的逃离交易的空间。
如果预约合同中存在着违约金条款，由于违约金属于损害赔偿额的预定，预约合同的义务人如果已经支付了违约金，原则上不再需要赔偿对方的损失。当然，依据《合同法》第114条第2款，依然存在法官调整违约金高低的可能。在违约金高低问题上，应遵循前述损害赔偿额的确定方式进行判断。
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《买卖合同司法解释》规定了预约合同权利人的解除权。学理上认为，买卖预约一方当事人不履行订立买卖合同本约之义务，构成根本违约，对方当事人可依《合同法》第107条追究违约方的违约责任；也可依据“合同法”第94条的规定，行使法定解除权，解除预约合同并主张损害赔偿。[57]预约合同解除时的损害赔偿，与前述违约责任下的损害赔偿并无本质区别，预约合同中如果有违约金条款，一旦解除合同，当事人也可以根据违约金规则主张权利，在此均不作赘述。有疑问的是，如果合同中约定了定金，当事人可否主张解除合同，要求相应的损害赔偿，同时要求返还定金（不适用双倍返还的定金罚则）。笔者认为，解除合同后，无论是基于清算关系说还是直接效果说，当事人都存在返还定金的义务，在此基础上，需要根据缔约阶段论的观点来确定当事人损害赔偿的数额。[59]
结语
《买卖合同司法解释》第2条前款不足以解决预约合同的认定问题，后款不足以解决预约合同的违约救济问题，需要通过解释加以明确。之所以预约规则难以把握，主要在于以下三方面的理论困境：
一是内容确定性困境。预约合同在内容上越确定，就越接近本约；越不确定，就越接近无拘束力的协议。预约处在无拘束力的协议和本约的中间状态，缺乏一条清晰的界线。
二是合同拘束力困境。预约在拘束力上越等同于本约，就要求预约的内容和形式确定性越接近本约，这也反而导致对预约的存在价值产生质疑；预约在拘束力上越弱，预约的内容和形式就越不能确定，在磋商义务的程度上越难与不存在预约情况下的诚信磋商义务（先合同义务）区别开来。
三是违约责任困境。预约在违约责任承担上越靠近本约的违约责任（继续履行／履行利益损害赔偿），就越无法厘清预约和本约的差异；预约在责任承担上越接近缔约过失责任（信赖利益赔偿），就越淡化预约的存在价值。
要走出以上困境，一种选择是将预约规则（《买卖合同司法解释》第2条）向本约的相关规则靠拢，甚至可以限缩预约规则的适用空间（如意大利法那样，通过形式和内容上的要求，将大量可以纳入预约的合同文本认定为本约或者无合同拘束力的协议，转而适用预约之外的规则），如此，预约规则在适用上可能更为清晰，但同时也更为僵化。
笔者赞成另一种选择，就是对预约规则的理解和适用更为弹性化。具体而言，在预约的认定上，只要存在订立本约的意思，同时存在足以构成合同内容确定性和形式的要求，就可以将其纳入预约进行调整；在预约的违约救济上，因根据继续履行、损害赔偿、解除的具体构成要件和当事人意思自治（定金、违约金等约定）的具体要求，结合当事人在缔约过程中的具体阶段和当事人的利益需求加以判断，不能一概而论。这样做，既能让预约制度更大程度地发挥功能，也符合现代交易日渐复杂的缔约磋商实践，更能反映和满足磋商阶段当事人的不同利益需求。
注释:
[1]《中华人民共和国最高人民法院公报》2008年第4期。该案裁判摘要为：“预约合同，一般指双方当事人为将来订立确定性本合同而达成的合意。预约合同生效后，双方当事人均应当按照约定履行自己的义务。一方当事人未尽义务导致本合同的谈判、磋商不能进行，构成违约的，应当承担相应的违约责任�！�
[2]参见奚晓明主编：《最高人民法院关于买卖合同司法解释理解与适用》，人民法院出版社2012年版，第15页。
[3]参见注[2]，第52页。
[4]参见注[2]，第52页。
[5]这种观点不仅在法国比较流行，甚至影响了早期（《德国民法典》颁布之前）的德国理论，如萨维尼认为，在不完全的、对当事人没有拘束力的协议和完备的协议之间，并不存在预约允诺这样一种中间状态。但这种学说也遭到质疑，比如有学者认为，买卖预约的一个独立功能在于延长订立本约的具体时间。参见C. M. Bianca, Il contratto, in Diritto civile 3, Milano, 2000, p. 183,nota 10.
[6]这种意思甚至可以并非明示，如实践中存在如下“售房定金协议书”：“甲方收到定金后，必须履行所谈一切事项。出示售房的有关凭证，提供方便，尽快配合乙方办理售房事宜。等产权证转移到乙方，乙方在一个月内付清余款�！鄙姘阜ㄔ喝衔�，双方虽然将房屋买卖合同的具体条款拟定于《售房定金协议书》框架中，但签订目的是为了固定双方的交易机会，约束双方在条件成熟时签订房屋买卖合同，故《售房定金协议书》应认定为预约合同。见“王某某因定金合同纠纷案”[（2011）沪一中民二（民）终字第1982号]。
[7]我国台湾地区“最高法院”1975年台上字第1567号判例认为：预约系约定将来订立一定契约（本约）之契约。倘将来系依所订之契约履行而无须另订本约者，纵名为预约，仍非预约。参见林诚二：《民法债编各论（上）》，中国人民大学出版社2003年版，第32页。
[8]同注[2]，第52页。
[9]当然，有学者指出，《商品房买卖合同司法解释》第5条的规定过于绝对化，应当允许当事人通过意思表示排除预约转化为本约。参见王建东、杨国锋：《预约合同的效力及判定—以商品房买卖预约合同为例》，《浙江学刊》2011年第1期，第151页。
[10]如果当事人仅仅部分履行预约中的给付义务，如部分付款或者虽交付使用但并未进行产权变更登记，一般并不认为预约已经转化为本约。如吴某与蚌埠基业房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷上诉案[（2012）皖民四终字第00023号]（文中若无特别说明，所引案例均来自“北大法宝数据库”）。
[11]当然，如果当事人就是否在将来订立本约并没有明确意思表示的话，则难以区分本约和预约，依据笔者在前文中的观点，考虑到预约作为合同缔结类型的例外而非常态，同时依据民法传统中“尽量使合同有效”的原则，合同解释时应尽可能赋予当事人意思表示以最大限度的法律效力，此类合同宜认定为本约。
[12]同注[2]，第53-54页。
[13]梁慧星：《预约合同解释规则—买卖合同解释（法释[2012]8号）第二条解读》，载中国法学网http://www. io-law. org. cn/show Article. asp? id＝3462, 2012年11月16日访问。
[14]实践中在认定附条件或附期限的预约上存在争议，如“杨某某与周某某房屋买卖合同纠纷上诉案”[（2011）沪一中民二（民）终字第1945号]中，双方约定“甲、乙双方同意在签署本协议后于2011年2月15日之前（甲方产权证出来后二周内）共同签订《上海市房地产买卖合同》”。涉案法院认为根据括号中的内容，这一条款属于对签约时间附条件的预约。
[15]参见注[13]。
[16]参见注[2]，第51页脚注4中引用的吴颂明；《预约合同研究》（《民商法论丛》2002年第2期）对预约的定义—“预约，或称预备性契约，是谈判当事人一方或双方为将来订立确定性本合同达成的书面允诺或协议”，并认为该定义“对预约概念阐述得更加具体完整”。
[17]参见隋彭生：《论试用买卖的预约属性》，《政治与法律》2010年第4期，第109页。
[18]从国外立法例看，皆采附停止条件的合同的观点。如我国台湾地区《民法典》第384条、《法国民法典》第1587条、第1588条、《德国民法典》第454条1项、《意大利民法典》第1521条、《瑞士债法典》第223条等。
[19]参见尹田：《法国现代合同法》，法律出版社1994年版，第56页。
[20]参见注[2]，第67页。
[21]参见腾威：《商品房认购协议的认定及其法律效力》，梁慧星主编《民商法论丛》（第37卷），法律出版社2007年版，第246页。
[22]参见许德风：《意向书的法律效力问题》，《法学》2007年第10期，第79页。许教授将意向书分为主要规定当事人协商过程中的权利义务的程序性条款和主要用来记录未来正式合同内容的实体性条款两种。
[23]从后面第三部分的分析可以看到，如果认为预约合同的效力应该采“应当缔约说”而不是（被认为约束力较弱的）“必须磋商说”，或者采“内容确定说”，认为若预约中已具备了本约的主要或者必要条款，就产生应当缔约的效力，那么，在这两种情况下，如果当事人约定对未来的缔约只负有诚信磋商义务的话，这种约定则不应该被认为构成预约。但正如本文后面所分析的那样，笔者对这两种观点都不认同，而更倾向于认为预约合同的效力恰在于使当事人负有诚信磋商的义务。
[24]同注[2]，第54-58页。
[25]同注[2]，第58页。
[26]同注[2]，第58页。
[27]参见韩强：《论预约的效力与形态》，《华东政法学院学报》2003年第1期，第47-49页。
[28]参见周江洪：《缔约过程中的磋商义务及其责任》，《绍兴文理学院学报》2010年第6期，第7页。针对同一问题，也可参见叶金强：《论中断磋商的赔偿责任》，《法学》2010年第3期，第99页。
[29]参见张金海：《耶林式缔约过失责任的再定位》，《政治与法律》2010年第6期，第98页。
[30]《意大利民法典》第1337条规定“在谈判和缔结契约的过程中，双方当事人应当根据诚信原则进行之�！�
[31]参见注[28]，周江洪文。
[32]参见注[28]，周江洪文。周教授认为，“就中断磋商承担责任，其本身就已经是对合同自由的限制，应当被限定在合理的范围之内，才符合私法意思自治之要求；而若肯定“强制履行”的责任承担方式，必将对合同自由构成极大的冲击。因此，原则上，除非存在强制缔约之义务，否则不能要求违反磋商义务的当事人继续磋商或订立合同。当然，依合同成熟度说或缔约阶段论说，就那些已经形成初步的合意、且该合意已构成预约之要件时，也有可能存在通过行使缔约完结权而成立合同之可能”。
[33]参见注[13]。
[34]See R. Speciali, Il Vorvertrag nell’ambito delle nuove tendenze in materia di formazione progressiva del contratto, in Riv.dir. civ.，1986, I, p.51s.
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