[ 樊启荣 ]——(2013-8-29) / 已阅19402次
综上，上述由我国司法审判实务所倡行的、通过适用通知义务来规范保险合同订约后、保险事故发生前的妨碍代位行为这一做法值得肯定，其也应为未来我国《保险法》的修改所采纳。
四、保险事故发生后、保险理赔前之放弃或和解：从“免除给付义务”向“依妨碍之程度减轻给付责任”之转向
在保险实务中，在保险事故发生后、保险人理赔前的期间内可能构成妨碍代位的情形，除我国现行《保险法》第 61 条第 1 款所规定的被保险人的放弃行为之外，还有被保险人以低于损害额度之金额与第三人达成和解。[28]二者的主要区别，一般而言，放弃是单方的、无偿的行为，而和解则属双方的、有偿的行为，[29]但在结果上，均可构成保险代位之妨碍。
与前述两个阶段相比，在此一阶段内，不仅保险事故业已发生，而且保险事故为第三人应负责任之行为所致已经确定。那么，此时被保险人是否仍有权处分其对第三者的请求权呢？否定论者认为，既然我国《保险法》第60 条第1 款已规定保险人自向被保险人赔偿保险金之日起代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利，其已表明立法者主张保险人已给付保险金为保险代位权的行使要件，而非取得要件；至于保险代位权的取得应当定位于保险事故发生之时——于因可归责于第三人事由而致承保损失发生时取得。既然保险人于保险事故发生时已取得代位权，那么在保险事故发生后、保险人给付保险金之前，未经保险人同意或参与，被保险人不得迳行放弃或者和解；否则应属保险人代位权的侵害，应为法律所禁止。[30]笔者以为，上述否定论及其观点之妥当性殊值质疑。
首先，依保险法理之通说，保险代位的性质为法定权利移转——保险人于理赔之时即法定当然地取得被保险人对于第三人之权利，其中暗含着保险人的先付义务规则。[31]即“要想取得代位权，此人必须先施予他人利益。这是指承保人必须向被保险人作了赔付，规则是他在行使代位权前必须已依保险合同了金额支付，即承保人只有在赔付了被保险人后才能取代被保险人的权利�！盵32]一言以蔽之，保险人给付保险金为代位权的取得要件而非行使要件。我国《保险法》第 60 条第 1 款规定所采代位行使一词，与保险代位为法定权利移转的理论有所扞格；为杜争议，未来修改时应参照德国、日本等大陆法系国家保险立法相关规定，应将代位行使一词修改为代位取得。[33]
其次，就�；け槐Ｏ杖酥⒊《�，如果说保险人于保险事故发生时已取得代位权，那么当保险人不为理赔或者无法理赔（例如保险公司破产、倒闭）时，因被保险人对于第三人之损害赔偿请求权早已移转于保险人，被保险人焉能再行使其对第三人之损害赔偿请求权？如此一来，被保险人既不能向保险人主张理赔，又无法向第三人请求损害赔偿，被保险人之权利岂不是“未得先失、两头落空”？[34]
总之，在保险事故发生后、保险人理赔之前，被保险人仍享有对于第三人的请求权。倘若被保险人自甘冒减免保险理赔的风险而处分其对于第三人的权利，此乃被保险人之自由意志选择，实无不许之理。至于被保险人的这种有权处分行为对保险人的代位权所构成的妨碍，乃属保险合同法律关系的问题，应当由保险合同法予以规范。那么究竟应当赋予其以何种法律效果方为妥当呢？我国《保险法》第 61 条第 1 款与《海商法》第 253 条采两种截然不同的学说及其立法例。其中，《保险法》第 61 条第 1 款所采的是“免除给付义务说”，依其规定，在保险事故发生后、保险人为理赔前之期间内，只要被保险人放弃或和解，保险人就可据以免除给付义务。我国《海商法》第 253 条规定：“被保险人未经保险人同意放弃向第三人要求赔偿的权利，或者由于过失致使保险人不能行使追偿权利的，保险人可以相应扣减保险赔偿�！逼渌傻脑蚴恰耙婪涟潭燃跚嵩鹑嗡怠�，依其规定，在保险事故发生后、保险人为理赔前之期间内，尽管被保险人有免除、放弃或和解行为，但是保险人不能据此完全免除给付义务，只是在利益受损范围内予以减轻给付责任。比较而言，“免除给付义务说”及其立法例，虽然通过严苛的法律效果给保险人权益提供了较大保障，但可能会给被保险人的权益造成过度侵害。其从以下两种情形中可见一斑：第一，在全部保险中，如保险标的发生实际全损，而第三人应负的责任小于保险金额，或者被保险人通过与第三人和解而获得的赔偿金额小于保险金额，在此情形下保险人据以全部免除给付保险金责任，对被保险人而言有失公平。第二，在部分保险中，保险标的发生实际全损后，如被保险人仅免除第三人部分责任，在此情形下保险人据以全部免除给付保险金责任，对被保险人而言也有失公平。上述情形表明，被保险人的放弃或者和解，对保险人代位权所造成的侵害，在结果上并不一定是全部剥夺，有时可能只是遭受部分减损而已。因此，如果说一旦被保险人为妨碍代位，保险人即可完全免责而不负理赔之责任未免过度偏厚于保险人的同时，又过于致被保险人于不利，从而有失公平。相对而论，“依妨碍之程度减轻责任说”及其立法例，既能保障保险人之代位权，又可避免使被保险人过于遭受不利，当与民法之公平法理相符。诚如我国台湾地区学者所言：“妨碍代位之行为，固然应予规范，以避免保险人之代位权落空；然而，由于保险人之理赔金额未必能百分之百弥补被保险人之损失，且被保险人之行为亦未必百分之百妨碍代位权，故对于妨碍代位之补偿，应以妨碍之金额为限�！盵35]
考诸大陆法系保险立法，德国、法国、瑞士等均采“依妨碍之程度减轻责任说”。德国《保险契约法》第67 条第 1 款规定：“若要保人抛弃对第三人请求权或者请求权之担保权者，保险人于其得依请求权或担保权请求给付之范围内，免除填补义务�！狈ü侗Ｏ掌踉挤ā返� 36 条规定：“如因被保险人之行为致使保险人之代位权不能发生时，保险人免除其对被保险人责任之全部或一部”。瑞士《保险契约法》第 72 条第 2 项亦规定：“请求权人由于自己之行为，致保险人不能代位时，保险人免除全部或部分对于被保险人之责任�！比毡尽侗Ｏ辗ā匪湮从忻魑墓娑�，但是保险法判例则主张“保险人在有关该放弃损害赔偿请求权的金额的限度内，免除支付保险金的义务�！盵36]此外，欧洲《保险合同法重述》小组于 2009 年 8 月公布的《欧洲保险合同法基本原则》也采纳了“依妨碍之程度减轻责任说”，其第 10—101 条第 2 项规定：“在被保险人以损害保险人代位权方式放弃对第三者的索赔权的范围内，被保险人应丧失相关损失的补偿权�！笨杉�，“依妨碍之程度减轻责任”的理论与学说已成为保险业先进国家的保险立法、学说与判例所共同遵循的规则。
基于上述，未来我国保险立法政策实应抛弃现行“保险人一律免除给付义务”的学说及其立法例，并应废止现行《保险法》第 61 条第 1 款之规定，而仿德、法、瑞士等《保险契约法》之规定，采行“保险人依妨碍代位之程度减轻给付责任”之学说及其立法例。惟其如此，方能达成在保障保险人代位权的同时缓和对被保险人权益过度冲击之规范效果，进而实现我国两类保险合同法（即现行《保险法》第二章“保险合同”与《海商法》第十二章“海上保险合同”）相关规定的协调与统一。
五、保险理赔后之放弃或和解：“禁止侵害”与“协助代位”之连结
考察国内外的保险实务可知，在保险人理赔后，被保险人可能妨碍代位的行为主要有：放弃对第三人之损害赔偿请求权；以低于损害额度之金额，与第三人达成和解等。
与前述保险理赔前的情形不同，在保险人为理赔之后，被保险人对于第三人的请求权即已当然和法定地移转于保险人。既然权利已经移转，那么被保险人的放弃或者和解在性质上则属无权处分，除非经保险人同意或者参与。正如有学者所言：“保险代位性质为法定权利移转；而在权利法定地移转与保险人之后，被保险人已经无权处分该权利。因此，严格来说，在权利法定地移转与保险人之后，被保险人之‘妨碍’行为，与其说是妨碍代位的问题，不如说民法上无权处分的问题�！盵37]“故如被保险人于受领保险给付后，又再与损害赔偿义务人为和解、抛弃或者限制，则应属无权处分保险人对于赔偿义务人之债权�！盵38]考诸我国《保险法》第61 条第 2 款有关“保险人向被保险人赔偿保险金后，被保险人未经保险人同意放弃对第三者请求赔偿的权利的，该行为无效”之规定，即是以民法上无权处分之法理为其规范的理论基础。
民法上无权处分法理之精髓，在于“非自己所有，不得与人”，以及“任何人不得以大于其自己所有之权利，让与他人．”[39]因此，以无权处分法理来规范保险理赔后被保险人的妨碍代位行为，其实质意义可以归结为：被保险人在受领保险理赔后，不得再以积极的作为——放弃或者和解——侵害保险人代位权�；谎灾�，在保险理赔后，被保险人负有不得侵害保险人代位权的消极义务。
那么在保险理赔后，被保险人在不得侵害保险人代位权的原则下是否应负有协助保险人行使代位权的积极义务呢？对此问题，英美保险法判例一直持肯定性观点�！爸灰Ｏ展居腥ù恍惺贡槐Ｏ杖硕员桓娴娜ɡ�，被保险人就有义务提供一切必要的协助�！盵40]“被保险人有义务协助承保人行使代位权。这种义务是法律‘暗含’的，通常被保险合同延伸或扩展�！盵41]只不过，在法无明文规定的情形下，其被视为一种“隐藏性义务”而直接加诸于被保险人。[42]我国《保险法》第 63 条明文规定：“保险人向第三者行使代位请求赔偿的权利时，被保险人应当向保险人提供必要的文件和所知道的有关情况�！蔽夜逗Ｉ谭ā返� 252 条第 2 款也规定：“被保险人应当向保险人提供必要的文件和其所需要知道的情况，并尽力协助保险人向第三人追偿�！焙庵畋槐Ｏ杖擞Ω盒逦裰碛�，乃根源于保险人与被保险人之间的信息分布不对称。申言之，保险人代位行使的请求权，原本属于被保险人享有；被保险人作为受害人，对于事故的原因及责任的归属具有直接的认知，其认知程度不仅远胜于保险人通过辗转调查、间接取证所得到的粗浅认识，而且成本更为低廉。一言以蔽之，法律课以被保险人负有积极履行协助代位义务的正当经济理由正是基于“被保险人通常是最廉价的信息提供者”之事实。
尽管我国《保险法》第 63 条与《海商法》第 252 条第 2 款均明文规定了被保险人协助代位的义务，但对被保险人违反协助义务的法律效果则付之阙如，这使得该规定的实际规范效果形同虚设。那么究竟应当赋予其以何种法律后果呢？笔者以为，应当从协助义务的规范目的加以考量。保险立法之所以要求被保险人在受领保险金后应尽协助保险人行使保险代位权的义务，如资料的提供、证据的搜集、对第三人索赔权的保留以及出庭作证等，其目的无非是使保险人能尽快确定保险事故的原因、损失范围，并掌握时间以便在有效的诉讼时效期间内顺利地行使代位权。因此，在保险法上对协助义务性质的评价，应与我国现行《保险法》第 22 条第 1 款有关“保险事故发生后的证明与资料提供义务”相同，[43]而与缔约时的告知义务或者危险程度增加时的通知义务有别。不过，为弥补保险人因被保险人未依规定履行协助义务所遭受的损失，保险人得主张在受有损害的范围内请求被保险人返还相应的保险金。当然，保险人主张上述请求时，仍须举证证明妨碍行为与受妨碍结果之间的因果关系、该代位权有实现的可能性以及受到影响的范围等。惟其如此，方能既可填补保险人的损失，又可避免“保险人动辄主张合同无效或者解除合同所导致的对保险人过于苛酷而保险人反可得利之情形�！盵44]
综上，在保险人理赔后，被保险人在不损及保险人代位权利的同时，还应积极地协助保险人行使代位求偿权，二者本为一事之两面的关系，其目的旨在使保险人代位权能顺利的实现。但是，我国《保险法》将二者人为地分割于第 61 条与第 63 条之中加以规定，徒增理解上的分歧与适用上的障碍。有鉴于此，解释论上实有必要将协助义务与妨碍代位作一连结，即不论是消极地不予协助配合还是积极地为妨碍代位行为，其本质上均属对代位权的妨碍，应以同一规定予以规范。为此，笔者建议应将我国现行《保险法》第 63 条的规定置于该法第 61 条之中，从而更便于理解与适用。
六、代结语：“区分说”之坚守与发展
保险实务表明，从保险合同订立之前到保险理赔之后的各个时点，被保险人妨碍保险人行使代位权的行为均有发生的可能，而究竟应以何时点为规范的判断基准实属立法论所必须解决的首要问题。对此学理上素有“不区分说”与“区分说”之争，前者主张不区分时点而作一体化的规范，后者主张区分不同时点而作不同的规范。[45]从大陆法系主要国家保险立法例而言，德国《保险契约法》第 67 条、法国《保险契约法》第 36条、瑞士《保险契约法》第 72 条等均采“不区分说”。[46]日本《保险法》虽无明文，但学理上大多也主张“不区分说”，学者认为，“依照保障保险人顺利行使代位权之相关立法目的，原则上无论对第三人的权利放弃行为发生在何时，只要被保险人放弃该权利的，保险人免除相应责任之法律后果都应相同，这一结论在学说上已无异议�！盵47]我国《海商法》第十二章“海上保险合同”第 253 条规定系采“不区分说”，[48]但我国《保险法》第二章“保险合同”第 61 条规定则采“区分说”。
那么，我国《保险法》关于妨碍代位规范之未来，究竟是应回归大陆法系“不区分说”之传统，还是坚守“区分说”之现状？笔者以为，比较而言，依“不区分说”所采之立法例虽然简洁明了，但未虑及到权利移转前后的免除、放弃或和解等行为，在性质上其究竟属有权处分抑或无权处分？而对不同性质的行为予以相同的法律规范，其理论依据并不充分，故实不足采。而“区分说”正是顾及到不同时点所发生之妨碍代位行为在性质上的差异，主张依妨碍代位行为发生时点之不同而分别赋予其以不同的法律效果，其与保险代位权的本质和精神相符。就我国现行《保险法》第 61 条之规定而论，其并未采德国、法国、瑞士等大陆法系国家“不区分说”之立法例，而是采“区分说”之立法例，殊值肯定，应当坚守。但在坚守“区分说”的原则之下，也须对区分的时点及其判断基准重新予以通盘考量，以求发展与完善。其所应考量的因素主要包括被保险人妨碍代位行为的性质、被保险人对第三人请求权的状态、被保险人与保险人的利益平衡等。
注释:
[1]参见［英］M·A·Clark：《保险合同法》中译本，何美欢、吴志攀等译，北京大学出版社 2002 年版，第 843 页。
[2]一般情况下，第三人的身份为何，不影响保险代位权的行使，但一些特殊身份的主体（如投保人、被保险人、国家或公法人与被保险人利益一致之人）是否妨碍保险代位权的行使，素有争议。参见武亦文：《保险代位求偿对象的类型化分析——以特殊主体为研究对象》，载《法学评论》2013 年第 3 期。本文所指第三人，如无特别说明，不包括这些主体。
[3]一般而言，保险法理上所称之保险代位妨碍，是指因被保险人自己的行为使其对第三人的损害赔偿请求权消灭或难以实现，从而使保险人将来无法行使代位权向第三人求偿。参见［日］金泽理：《保险法》第 2 分册，成文堂 1991 年版，第 178页。
[4]关于“区分说”与“不区分说”之争，参见林群弼：《保险法论》，三民书局 2006 年版，第 285 －288 页。
[5]参见 Ｒobert E．Keeton，Widiss，Alan I．，Insurance law：A Guide to Fundamental Principles，Legal Doctrines，and Commercial Practices，St．Paul，Minn．；West Pub．，1988，pp．250 － 251．
[6]《北京市高级人民法院关于审理保险纠纷案件若干问题的指导意见（试行）》（京高法发［2005］67 号）。
[7]《广东省高级人民法院关于审理保险纠纷案件若干问题的指导意见》（粤高法发［2008］10 号）。
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