[ 王林清 ]——(2013-8-6) / 已阅17599次
第二，关于竞业禁止的地域范围。竞业限制地域范围依据用人单位经营事业之影响力确定，一般情况下，非全国范围之事业发展，不宜约定全国范围内之竞业禁止协议。对于掌握特有商业秘密，有特别技能员工约定的竞业禁止地域范围可以宽泛一点；但对于一般技能劳动者，则不一定约定范围过宽之地域限制，本身其就业能力很有限，如果约定地域较广之竞业禁止对其不尽合理。 [8]因此，应当从用人单位的业务地域范围作为主要参考，协商确定竞业限制的地域。但是，对于约定地域范围过于宽泛，人民法院不应当通过判决的方式予以调整。这是因为，虽然在逻辑上法院可以采取适当合理化的方式来判决调整，但这种作法看似有合理性，事实动作上的结果却刚好相反。第一，法院不能脱离商业判断规则的约束，擅自调整经营规则。第二，竞业禁止合同条款制定者是用人单位一方，其当然希望条款能够有效执行，而不愿意看到条款归于无效。如采“全有或全无”的规则，则用人单位为了考虑条款能够百分之百有效执行，势必尽可能地接近一般认为合理的范围内，甚至比一般公认的合理范围还要合理，以确保条款在任何情况下都能经得起命题是以否的检视。由此以来，劳动者所受束缚也会达到最低，可谓实现劳资双赢。 [9]
第三，关于劳动者在职期间的竞业禁止。约定竞业限制意味着劳动者人力资源的闲置和劳动者收入的减少，因此，该限制在实现确保用人单位利益目的的同时，应有一定期限的约束�！独投贤ā返�24条第2款规定了竞业限制期限最高为2年，具体计算日期从劳动合同解除或终止之日起。但从该条表述看，并不排斥双方约定在职期间的竞业限制。由于在职期间，劳动者的人力资源没有闲置且收入并未因竞业限制有所减少，故对在职期间的竞业限制，应当尊重当事人之间的约定。实际上，对于公司的董事、监事等高管人员，《公司法》就规定了上述人员负有对公司的忠实义务，不得从事与公司有竞争的业务。
另外，实践中还应注意，劳动者违反竞业限制约定强调的是劳动者有违反竞业限制约定的行为，而不是要求该行为必须造成用人单位损害的后果。因此，从举证角度而言，用人单位只需举证证明劳动者有违反竞业限制约定的行为即可，至于是否造成用人单位的具体损害，则不必举证。
六、劳动者违反竞业限制约定并支付违约金后，是否还应履行竞业限制义务
关于劳动者是否承担违约金责任问题，《劳动合同法》第23条第2款已经明确规定劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。至于在劳动者依法向用人单位支付违约金后，是否还支持用人单位要求劳动者继续履行竞业限制义务，《劳动合同法》 则语焉不详。这种未明确表态的立法现状直接导致了司法实务中产生了理解分歧。对于劳动者是否应继续履行竞业限制义务的不同观点。
一种观点认为，竞业限制约定与商事合同虽有区别，但亦有共性，故对违反竞业限制约定的情形可参照适用商事合同的规定。在商事合同案件中，违约金的约定具有补偿性，当一方存在违约情形时，通常是由违约方承担违约金赔偿责任后，守约方因违约行为所受损失已得到补偿。进而，违约方的合同义务即告解除。只有在极少数情况下，违约方才向守约方承担违约赔偿、继续履行的双重责任。具体到竞业限制约定中，一旦劳动者违反竞业限制约定，用人单位的商业秘密等保密事项即已泄露，一般无法挽回。至于用人单位因此而致的利益受损也已通过违约金的方式得到填补，故竞业限制约定已无存在意义。相应地，劳动者客观上也没必要继续履行该竞业限制义务。
另一种观点则认为，违约金除了赔偿属性之外还有惩罚属性。惩罚性针对的是违约方的特定违约行为，并不因此替代了合同义务的履行。也即，违约方仍要继续履行合同约定义务。具体到竞业限制约定中，当劳动者与用人单位约定的违约金是惩罚性违约金时，劳动者在因违反竞业限制约定而支付违约金后，仍应继续履行竞业限制义务。否则，有损用人单位的市场竞争地位，甚至会导致变相鼓励不正当竞争的结果。
对于劳动者违反竞业限制义务的责任，综合《劳动合同法》第23条、第90条的规定，主要有两种，一是双方约定了违约金的，劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金；二是劳动者违反劳动合同中约定的竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。一般认为，用人单位不能同时要求劳动者支付违约金和承担赔偿责任。有些地方对这一问题作了一定探索，但并未直接作出明确规定。例如广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会《关于适用<劳动争议调解仲裁法>、<劳动合同法>若干问题的指导意见》第26条第2款规定，用人单位在竞业限制条款中约定的违约金过分高于实际损失的，人民法院、劳动争议仲裁委员会可以依据劳动者的请求对违约金数额予以适当调整。这一规定与我国《合同法》中对于违约责任的相关规定精神基本相同。
《司法解释（四）》第10条规定 ，劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的，人民法院应予支持。从上述司法解释的规定来看，劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，继续违反竞业限制义务，用人单位仍然还可以要求赔偿，即劳动者的竞业限制义务并不因支付违约金而解除。司法解释作出这一规定，主要考虑到劳动者先行违约，且用人单位维护其知识产权的合理需要，从平衡二者利益的角度作出来的，这既有利于保障当事人的合法权益，也有利于弘扬诚实守信的市场准则和恪守信用的行为方式。
七、用人单位要求新用人单位与劳动者一起承担连带责任的处理
司法实践中，多数因违反竞业限制约定引发的纠纷都与劳动者在竞业限制期间到同行业或类似行业的新用人单位就业有关。此时，作为原告的原用人单位往往以新用人单位与案件有利害关系为由，将其列为共同被告，要求其与劳动者一起对原用人单位承担连带责任。对此应如何处理，实务中素有争议。第一种观点认为，根据合同相对性原则，既然新用人单位不是竞业限制约定中的订约一方，自然不受竞业限制约定的约束，故不能支持用人单位要求其承担连带责任的主张。另一种观点认为，当新用人单位明知劳动者有竞业限制义务仍与其建立劳动关系，损害用人单位的利益，主观上存在过错，与劳动者一起构成共同侵权，应与劳动者承担连带责任。第三种观点认为，既然《劳动合同法》第91条已经规定，用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任，那么依此类推，在负有竞业限制义务的劳动者已经解除或终止劳动合同后，新用人单位招用该劳动者给原用人单位造成损失的，也应承担连带赔偿责任。
笔者认为，劳动者解除或终止劳动合同后，违反竞业限制约定到与原用人单位有竞争关系的新用人单位工作时，新用人单位是否要与劳动者一起对原用人单位承担连带赔偿责任问题，需要区分情况对待。第一，如果原用人单位以劳动者违反竞业限制约定为由，主张适用本条要求新用人单位与劳动者一起就违约金承担连带责任时，其显然主张的是违约之诉。此时，由于新用人单位并非竞业限制约定的订约方，不受该约定的约束，自然也就不存在承担违约责任的可能，故应判决驳回原用人单位对新用人单位承担违约责任的主张。第二，如果原用人单位以新用人单位与劳动者构成共同侵权为由，主张新用人单位与劳动者就损失赔偿承担连带责任，则应具体考察其请求权基础。显然，首先应排除《劳动合同法》第90条的适用，因为本条规范的是违约之诉而非侵权之诉。其次，应排除《劳动合同法》第91条的适用，理由是两者规范对象不同�！独投贤ā返�91条针对的是与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，而本条所指的劳动者是已经解除或终止劳动合同的劳动者。事实上，就新用人单位与劳动者对原用人单位的共同侵权行为，现实中主要表现为劳动者在新用人单位利诱、教唆下违反竞业限制约定，泄露相关商业秘密给新用人单位或者新用人单位出于取得竞争优势的需要，在明知劳动者还在竞业限制期限内的情况下，仍将其招用至该单位。对此，实务中更多地应当适用《侵权责任法》和《反不正当竞争法》来处理。限于篇幅和本文主题，在此不再赘述。
八、竞业限制争议是否必须经仲裁前置程序
根据《劳动争议调解仲裁法》的规定，因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议属于劳动争议，应执行仲裁前置程序。用人单位与劳动者因离职竞业限制义务的履行发生争议，如用人单位要求劳动者承担违反竞业限制义务的违约金，此属于典型的劳动争议，应先向劳动仲裁机构申请仲裁。但若用人单位以劳动者违反竞业限制义务的同时侵犯公司商业秘密，给企业造成重大损失为由提起诉讼，则此时竞业限制条款可以作为一个独立的商业秘密�；ご胧┒嬖�，而不仅限于理解为劳动合同的组成部分。双方争议属于一般的商业秘密侵权纠纷，其不受劳动仲裁前置程序的限制，用人单位可以独立进行民事起诉。因此，对劳动者违反竞业限制义务同时侵犯商业秘密的，用人单位有先仲裁与直接诉讼上的选择权，既可以申请仲裁，也可以直接诉讼，这取决于用人单位提起诉讼的诉因、依据和理由。
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来源：《法律适用》2013年第6期
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