[ 莫洪宪 ]——(2013-8-5) / 已阅14745次
�。ㄒ唬├┐笊桃祷呗阜缸锏闹魈宸段�。现行刑法第163条、164条”非国家工作人员受贿罪“、”对非国家工作人员行贿罪“规定的犯罪主体仅限于公司、企业或其他单位，但立法并未具体说明”其他单位“的范围，而司法解释以罗列的方式也未将司法实践中可能出现的商业贿赂行为人一网打尽。实践中存在如记者、裁判收受贿赂作虚假报道、”黑哨“等现象，社会上存在的各种协会、非官方的组织等也未出现在司法解释的主体清单之上。扩大贿赂犯罪的主体范围，途径多样，或者由立法明确界定主体的范围，或者由司法解释以罗列加概括的方式对犯罪主体予以规定，也可以借鉴日本等国附属刑法的立法模式，在民商事等法律规范中设置刑事责任条款，则更容易界定其主体范围。
�。ǘ┪夜�2005年加入的《联合国反腐败公约》第15、16、18、21条四个条文规定了商业贿赂行为，具体包括贿赂本国公职人员的行为、贿赂外国公职人员或国际组织官员的行为、影响力交易行为及私营部门内部的贿赂行为。我国既已加入该《公约》，即负有履行条约义务的责任，同时，随着我国企业参与国际市场竞争的能力越来越强、更多的国企、民企走出国内进行投资、并购，我国企业对外国公职人员进行贿赂的问题也不能不引起我们的重视。如前文所述，美国及一些国际组织积极立法或制订公约，对跨国商业贿赂行为进行规制。我国也应在承担条约义务的范围内，将此行为纳入犯罪圈，规范我国企业的海外投资行为，树立中国企业公平竞争的良好形象。同时，对外国注册的公司、企业等，依据属地原则，对其所实施的业务型贿赂及公务型商业贿赂行为，理应进行管辖，将上述外国公司、企业等纳入犯罪主体的范围。因此，在商业贿赂犯罪的立法完善中，应做好与该《公约》的衔接，增设对外国公职人员、国际组织官员行贿罪并将影响力交易行为纳入刑法规制的范围。
�。ㄈ├┐笊桃祷呗阜缸锏亩韵蠓段�，即将除财物之外的财产性利益和非财产性利益均纳入商业贿赂的对象范围。在这一点上，可以借鉴前文所述新加坡《预防腐败法》中所规定的贿赂对象--报酬的范围：金钱，或者任何礼物、贷款、费用、酬金、佣金、有价证券或者其他财产或者任何形式的财产性利益，不论是动产还是不动产；任何职位、就业或合同；任何贷款、合同债务或其他债务的部分或者全部支付、免除、清偿或者清算；任何其他服务、好处或者任何其他形式的利益等。新加坡之所以能成为亚洲较为廉洁的国家或地区之一，其在预防腐败的问题上法网之密、对任何形式的可能损害公职人员职务廉洁或公平竞争的腐败行为均予以打击不能不说是其建设廉洁国家的法律保障。因此，应扩大商业贿赂犯罪的对象范围，在财物之外，应将任何形式的财物性、物质性利益及非物质性利益，如职位、子女升学等均包括在商业贿赂的对象范围之内，这也与我国已加入的《联合国反腐败公约》所规定的”任何不正当利益“相符合。至于是否将引起讨论的”性贿赂“包括在商业贿赂对象之中，日本刑法持肯定态度，我国也应考虑将其纳入贿赂对象的范畴。
�。ㄋ模┑髡桃祷呗阜缸锏姆ǘㄐ躺柚�，增加财产刑、资格刑。我国刑法自1997年颁布实施以来，对经济型、贪利性犯罪越来越多地设置财产刑，对于惩罚犯罪、剥夺其再犯的经济条件起到了较好的作用，也与经济类犯罪重财产刑、轻自由刑的趋势相符合。但如前文所述，我国刑法第163条规定的”非国家工作人员受贿罪“及第164条规定的”对非国家工作人员行贿罪“对于”数额较大“的情况仅处以短期自由刑，而仅在”数额巨大“的情况下，才规定可以并科财产刑，如此的法定刑设置，在司法实践中的弊端是显而易见的，其威慑与惩戒的作用大打折扣。在商业贿赂犯罪的立法完善中，应增加财产刑的设置。同时，对经济类犯罪科以死刑的诟病及贪腐官员因”死刑犯不引渡“的司法障碍存在，对该类犯罪中备而无用的死刑存废问题，也是应在未来的立法中予以关注和思考的。
同时，我国现行刑法中规定的资格刑仅”剥夺政治权利“一种，其虽对国家工作人员给予”不得担任国家机关职务“和”不得担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务“等实质性的限制，但对于私营企业经营者而言，剥夺政治权利所能起到的剥夺、惩罚意味则大打折扣。因此，有必要重新考虑增加资格刑的种类并在商业贿赂等犯罪中进行设置，如禁止从事经营行为等，才可能真正体现出刑罚给予犯罪人的剥夺性痛苦。
�。ㄎ澹┙杓毡镜裙绞粜谭ㄓ胄谭ǖ湎嘟岷系牧⒎Ｊ�，构建我国反商业贿赂犯罪的科学体系，解决我国现行立法中公务型贿赂独大、立法精细而业务型贿赂条文少、规定粗疏的问题。日本在其商事法等法律中以附属刑事责任条款的形式对在各个特定行业存在的商业贿赂行为进行规制，虽然条文分散，但其优点也较为突出--易于为特定行业的从业人员知晓并遵循，犯罪构成因其存在于特定的领域法中，较为明确、具体，易于操作。因此，我国在通过刑法典完善商业贿赂立法的同时，也不妨借鉴日本等国附属刑法的形式，与刑法典两者相互补充、相互协调，构建起反商业贿赂的合理体系。
【作者简介】
莫洪宪，武汉大学刑事法研究中心教授、博士生导师，中国刑法学研究会副会长；张昱，武汉大学法学院刑法学博士生，广东省中山市人民检察院检察官。
【注释】
[1]王志祥、何恒攀：《我国商业贿赂的立法模式研究》[J]，《中南民族大学学报》2010年第6期，第103页。
[2]自2012年2月以来，广东省在全省范围内开展“三打两建”活动�！叭颉�，即打击欺行霸市、打击制假售假、打击商业贿赂；“两建”，即建设社会信用体系、建设市场监管体系。其中，对因受贿造成的公职人员利用职权干预市场运作、为违法犯罪活动充当“�；ど 钡男形枰匝侠鞔蚧�。参见http：／／www．gd．gov．cn／govpub／rdzt／sdlj，2012年10月30日访问。
[3]相关成果如高铭暄、陈璐：《海峡两岸商业贿赂犯罪比较研究》[J]，《人民检察》2010年第21期；徐岱、马宁：《商业贿赂犯罪的刑事实体法完善》[J]，《当代法学》2009年第2期；邓中文：《商业贿赂犯罪概念新探》[J]，《法治论丛》2010年第5期，等等。
[4]王志祥、何恒攀：《我国商业贿赂的立法模式研究》[J]，《中南民族大学学报》2010年第6期，第106页。
[5]陈家林：《日本刑法中的商业贿赂犯罪及对我国的启示》[J]，《山东警察学院学报》2006年第3期，第88页。
[6]徐岱、马宁：《商业贿赂犯罪的刑事实体法完善》[J]，《当代法学》2009年第2期，第59页。
[7]丁寰翔、陈兵：《商业贿赂治理的结构、范式与中国之选择》[M]，哈尔滨工程大学出版社2007年版，第161页—181页。
[8]高忠聚：《商业贿赂犯罪的界定与查处难点》[J]，《人民检察》2006年第8期，第6页。
[9]同前注⑻。
[10]于冲：《简评美国打击海外商业贿赂犯罪的司法实践》[J]，《中国检察官》2011年第11期，第75—76页。
[11]李海滢：《完善我国反贿赂犯罪之刑法立法的若干思考——来自国际反贿赂犯罪立法发展的借鉴》[J]，《长春师范学院学报》2007年第5期，第32页。
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