[ 王文华 ]——(2013-8-5) / 已阅24480次
其实最直接的方法是，对分则中这些在罪过形式上有争议的犯罪，立法者应予以明确。如果认为某罪的实施是出于过失心态，就应当明确规定“过失”二字，不要让人们费心费力去猜测。
6.关于刑法分则中的引导性规定
陈兴良教授对于我国刑法分则的引导性规定作了缜密的类型化研究，将刑法分则的引导性规定分为：一是特别法的引导性规定，例如刑法第233条过失致人死亡罪等罪名中都包含的“刑法另有规定的依照规定”。二是转化型的引导性规定，例如刑法第157条规定：“武装掩护走私的，依照本法第151条第1款、第4款的规定从重处罚�！闭饫锏�151条的规定，是指关于走私罪的规定。三是在总则已有关于数罪并罚、共同犯罪规定的基础上，在分则中又作了专门引导性的规定。例如刑法第120条第2款规定，犯前款罪并实施杀人、爆炸、绑架等犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。此为数罪并罚的引导性规定�；褂泄卜傅囊夹怨娑�，例如第156条规定：“与走私罪犯通谋，为其提供贷款、资金、帐号、发票、证明，或者为其提供运输、保管、邮寄或者其他方便的，以走私罪的共犯论处�！彼氖谴又卮Ψ５囊夹怨娑�，例如第106条规定：“与境外机构、组织、个人相勾结，实施本章第103条、第104条、第105条规定之罪的，依照各该条的规定从重处罚�！闭庑┮夹怨娑ù有谭ɡ砺凵戏治啵鹤⒁夤娑�、特别规定、拟制规定。这种类型化研究对刑法分则的理论与实践都具有重要意义。其实，有关转化型的引导性规定、数罪并罚的引导性规定、从重处罚的引导性规定，如果不是分则所明定，实践中未必都如此处理--有些可能按照牵连犯理论从一重从重处理。那么，从应然角度看，究竟何时应当按照总则规定进行数罪并罚，何时需要分则作引导性的数罪并罚规定，何时应当规定为结果加重犯或情节加重犯，何时需要按照牵连犯或吸收犯等罪数理论处理，似能从立法中梳理出一些脉络，有时其界限却又不那么清晰，未来的立法应予明确。
7.关于刑法分则的解释
任何法律的适用都离不开解释，对刑法分则的研究也是如此。法律解释是法律实施的前提。罪刑法定原则所需要的明确性，立法只能相对地实现，即使是很明确的规定，遇到实际问题也还是需要解释，遑论有些规定无法做到很明确，例如我国刑法分则中大量的“情节严重”、“情节恶劣”的规定，立法不可能一一列举具体情形，即便这些年来逐步具体、明确化，有所列举，最后也常常带一个“其他”，以防挂一漏万。这种空白大多为司法解释所填补，然而现在有的司法解释也在列举“情节严重”的情形时最后带一个“其他”，[25]既是为了适应纷繁复杂、不断发展变化的现实需要，也是为了给予法官一定的司法裁量权。那么，学者就应当对这种“其他”进行深入研究、作出解释，为相关规定的刑事立法与司法提供学术支持。司法人员也需要根据实践情况对这种“其他”进行“再解释”，当然这是一种广义的“司法解释”。
解释本身有不同的方法，例如语义解释、体系解释、历史解释、目的解释等。白建军教授认为：“在多数情况下，刑法分则的罪状解释就是对刑法分则中犯罪客观特征（有时还包括主观要素以及主体条件）的描述的解释。从某种意义上说，罪状解释的方法论比解释对象本身还重要，同样的解释对象，采用不同的解释方法，可以有完全不同的法律后果。对此，常见的解释方法论是典型演绎�！盵26]张明楷教授则认为，对刑法解释的很多结论不是从刑法概念演绎出来的，而是对许多疑难案例、刑法原理与原则进行归纳的结果，并主张“多归纳，少演绎”的法律推理模式。[27]并提出“刑事立法是将正义理念与将来可能发生的事实相对应，从而形成刑法规范；刑事司法是将现实发生的事实与刑法规范相对应，从而形成刑事判决”，其所着《刑法分则的解释原理》基于“心中永远充满正义，目光不断地往返于规范与事实之间”的解释理念，就刑法分则解释中的若干问题展开了深入细致的研究，得出了富有新意的结论。这些问题包括罪刑法定原则与刑法解释方法、分则与总则、“……的，”与“处……”、避免不应有的漏洞与减少不必要的重叠、法益与要件、主观要素与客观要素、主观的超过要素与客观的超过要素、作为构成要件的“情节严重”与作为升格条件的“情节严重”、注意规定与法律拟制、普通法条与特别法条、并列与包容、用语的统一与用语的相对性、普通用语的规范化与规范用语的普通化等，大大拓展了我国刑法分则研究的内容，促进了分则的解释学研究。
�。ǘ┒孕谭ǚ衷蚶嘧�、个罪的具体研究
新世纪以来，在刑法分则共性问题研究之外，不少是针对分则类罪、个罪的研究。当然，对刑法个罪的研究，相当一部分也包含在对类罪的研究中。总体来看，研究的内容几乎覆盖各个章节。
从发生频率看，侵犯财产的犯罪、侵犯人身权利的犯罪一向是所有类罪中占比最高的，这方面的研究成果显着，各种教科书对这类犯罪深入挖掘、谨慎解读，虽并不刻意追求标新立异，但学术风格鲜明，反映出作者深厚的学术底蕴。例如，刘明祥教授[28]对英美、德日等东西方各主要国家有关财产罪的刑事立法、判例和学说进行了深入的比较研究，为国内学者提供了重要的参考借鉴资料。
财产罪的法益究竟采所有权说还是占有说？于志刚教授认为，这可能会对特定案件的定罪量刑产生重大影响。[29]如果立足于我国刑法的规定和司法实践，通过对侵犯财产罪法益的体系性思考，对于最高人民法院编辑的指导性案例进行研究，结论应当是财产罪法益仍应坚持所有权说，以非法手段取回他人占有下的自己财物，如果没有借此索赔等后续行为，不应构成相关的侵犯财产罪。通过对所有权与占有权的关系类型和冲突类型进行分析可以发现，所有权和占有权的冲突问题对于立法、司法和理论有着重大影响，值得进行体系性反思。
在财产犯罪中，发生频率最高的个罪是盗窃罪。盗窃罪虽是一个古老的罪种，却不断有新问题产生。针对盗窃罪中被害人同意的问题，车浩博士认为，盗窃罪的客观构成要件是违反占有人意愿而转移财物的占有；相反，得到占有人同意而取走财物，就可以排除盗窃罪的客观构成要件。[30]将被害人同意的一般原理与盗窃罪构成要件的具体特征相结合，能够强化刑法总论与各论之间的整合与协调，促进刑法教义学的纵深发展。
近年来，信用卡由于其使用的普遍性、便捷性，被滥用的情形大量出现，信用卡犯罪泛滥成灾，利用信用卡实施的诸多不法行为，亟需进行专门研究。关于用信用卡在ATM机上恶意取款的行为性质，就有盗窃罪、信用卡诈骗罪等不同观点，张明楷教授与刘明祥教授对此展开了深入的论争。[31]刘明祥教授认为，机器不能被骗不妨碍信用卡诈骗罪的成立；刑法第196条中的“冒用”、“使用”信用卡的行为，限制解释为仅指对自然人使用，违反罪刑法定原则；信用卡诈骗罪并非诈骗罪的特殊类型；用信用卡（包含拾得的信用卡）在ATM机上恶意取款，是通过银行的电子营业员交付而取得现金的，不可能构成盗窃罪，而属于信用卡诈骗。此外，我国刑法有必要增设使用计算机诈骗罪。张明楷教授则认为，“机器不能被骗不妨碍信用卡诈骗罪的成立”的观点难以成立；将刑法第196条中的“冒用”、“使用”限制解释为对自然人使用，是体系解释的结果，并不违反罪刑法定原则；相反，有利于被告人的解释不一定是合理解释；信用卡诈骗罪是诈骗罪的特殊类型；对案件事实的归纳，应以我国刑法规定的犯罪构成要件为指导；非法使用信用卡（包含拾得的信用卡）在ATM机取款的行为，构成盗窃罪；此外，我国刑法没有必要增设使用计算机诈骗罪。通过这一深度的对话式研究所带来的观点交锋，展示出刑法学人对规范学研究的严谨态度、学术功力与独特方法。
危害国家安全罪被列为刑法分则第一章，自古以来就被视为最严重的犯罪之一，然而很少对其进行专门研究。王世洲教授、郭自力教授等学者通过对危害国家安全问题进行古今中外的比较研究，在基本理论思维方式方面，提出了“法治的安全是国家安全的基础”这个命题。[32]认为有了法律，仅仅是法治的开头。不仅是无法可依，而且还包括有法不依、有法难依，或者用法乱制，都是法治不安全的表现。因此，法治对于国家的安危具有根本的意义，而建设一个可靠的有效的法治国家，是保证国家长治久安的根本所在，也是遏制危害国家安全犯罪的根本措施。
“醉驾入刑”是晚近的热门话题，引起了全社会的关注。赵秉志教授等对“醉驾入刑”的背景与过程、标准与适用、此罪与彼罪的界限、处罚方式、发展完善等问题进行了专门解读，[33]并从“醉驾入刑”的对策、理由、情节、界限、认定等方面集中了理论界、实务界的观点摘要，且辐射各地首案，有利于司法人员对“醉驾”案件的准确定罪量刑。
对于妨害证据的犯罪，刑法一直有专门规定，但是缺乏专门研究�；凭┢浇淌谥鞅嗟摹斗梁χぞ莘缸镄侣邸妨⒆闼痉ㄊ导�，以解决妨害证据犯罪的司法疑难问题作为主要研究目标，对妨害证据犯罪进行了尽可能全面、深入、细致的研究，对现行刑法增设的辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪等犯罪的构成要件、司法认定及刑罚适用作了较为细致的注释性分析，对伪证罪、窝藏罪、包庇罪等传统妨害证据类犯罪在司法实践中出现的新问题作了理论上的探讨，并选取司法实践中新出现的具有代表性的案例进行个案研究，具有较强的针对性和实践价值。
我国对毒品犯罪的打击不可谓不严厉，然而由于种种原因，我国多地的毒品犯罪上升势头明显，这方面的研究成果也不少。林亚刚教授提出，在涉毒犯罪案件中，恐怕没有哪个罪名像运输毒品罪那样存在诸多的争议问题，例如运输毒品罪的存废、“明知是毒品”的认识内容--包括毒品的数量、与非法持有毒品罪的界限、运输毒品罪的既遂与未遂标准等。[34]这些问题的深入研究，有利于准确把握运输毒品罪的构成要件、适用死刑的条件，从而处理好毒品犯罪的立法、司法适用问题。高巍博士从贩卖毒品罪入手，对外国刑法有关毒品犯罪的整体性规定提出意见，认为不应当将毒品犯罪视为刑法中“最严重的罪行”适用死刑，对减少死刑的适用，寻求遏制毒品犯罪的新路径具有启发意义。[35]还有些论着对毒品犯罪的刑事政策进行了深刻反思和独到构想。[36]
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